Sentencia CIVIL Nº 433/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 865/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 865 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castelló Juicio Ordinario
número 537 de 2017
SENTENCIA NÚM. 433 de 2019
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrada Suplente:
Doña MARÍA ÁNGELES PÉREZ CEBADERA
En la Ciudad de Castelló, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con el Ilmo. Sr. y con las Ilmas. Sras.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día seis de junio de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de
1ª Instancia número 5 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
537 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Comain Carros y Maquinaria Cerámica, S.L., representado/a por
el/a Procurador/a D/ª. Oscar Colón Gimeno y
1
defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jaime Lorenzo García Neila, y como apelado, Versan Refractaristas, S.L.,
representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendido/a por el/a Letrado/a D/
ª. María Manuela Gorgan.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la mercantil VERSAN REFRACTARISTAS, S.L, contra la mercantil mercantil COMAIN CARROS Y MAQUINARIA CERAMICA, SL., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que abone a la parte actora la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS NUEVE EUROS DIECINUEVE CENTIMOS (14.209,19 euros), mas intereses previstos en la Ley 372004, de 29 de diciembre, e intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comain Carros y Maquinaria Cerámica, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando la absolución de la demandada del pago de cantidad alguna o subsidiariamente se le condene a una cantidad máxima de 10.042,03 €, todo ello con condena en costas para la actora, caso de oponerse a la apelación.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de noviembre de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por 2 Providencia de fecha 9 de julio de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de septiembre de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Versan Refractaristas SL formuló demanda de reclamación de cantidad, por importe de 15.172,19 €, frente a la también mercantil Comain Carros y Maquinaria Cerámica SL, lo que hizo primero en juicio monitorio y ante la oposición del demandado en demanda de juicio ordinario.

Dicho importe se corresponde con el de los servicios que se prestaron en la colocación de ladrillo refractario de un horno cerámico en Leipzig (Alemania), siendo el motivo de oposición de la demandada que esos trabajos se realizaron con retrasos y de forma defectuosa.

La Sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda y ha condenado a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 14.209,19 €, más intereses previstos en la Ley 37/2004, de 29 de diciembre, e intereses legales desde la fecha de la presente resolución, sin realizar expresa imposición de costas de la instancia.

Ha considerado para ello que no existe prueba suficiente de la defectuosa ejecución que sea imputable a la actora y que tampoco se ha justificado la entidad de los daños causados, y ha minorado del importe reclamado el de 756 € que se incluía en concepto de horas de desplazamiento, por no aparecer recogido en la oferta aceptada por las partes y tampoco los gastos de transporte que sumaban 107 €.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad demandada, recurso que articula en tres motivos en el primero de los cuales alega la infracción por no aplicación de los artículos 1.091, 1.101 y siguientes sobre obligaciones y contratos porque de los tres trabajadores que prestaron el servicio tan sólo uno de ellos era oficial de primera, motivo por el que la demandada debe responder de los daños y perjuicios que ha ocasionado a esa parte.

3 En segundo lugar denuncia que ha habido error en la valoración de la prueba practicada al omitir y no haber tenido en cuenta el contenido de las declaraciones, informes, pruebas y documentos presentados por esa parte que demuestran que hubo retrasos imputables a las tres empresas que participaron en los trabajos,pero que sólo es achacable a la demandada la mala ejecución.

Finalmente considera que ha habido un error en la cuantificación de la partida de horas de desplazamiento y de los gastos de transporte que se han excluido de la factura siendo el importe correcto que debe minorarse el de 1.958,99 €, por lo que en todo caso la cantidad por la que se debe estimar la demanda es la de 13.213.20 €.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso, debemos abordar en primer lugar la cuestión del incumplimiento que se imputa a la entidad demandada,porque sólo uno de los trabajadores que prestaron los servicios era oficial de primera.

Se trata de una cuestión que ha resultado acreditada principalmente con los contratos de trabajo que se han aportado de los tres trabajadores que acudieron a realizar el trabajo por cuenta de la empresa demandante, de los que resulta que dos de ellos eran oficiales de segunda y que tan sólo uno lo era de primera, pero este sólo dato no permite entender que se haya incumplido el contrato y que se haya ocasionado un perjuicio por ello a la entidad demandada, sin que haya sido determinado económicamente.

El contrato entre las partes se realizó a través de dos ofertas económicas la segunda de las cuales fue aceptada. Así se paso una primera el día 9 de septiembre de 2016 que incluía el precio por semana, jornada laboral de 10 horas de lunes a viernes, de mano de obra oficial 1ª especialista fijándolo en 1.800 € y las dietas de manutención con un precio por semana de 7 días de 717,50 €, añadiendo que el transporte no estaba incluido. Esto no fue aceptado por lo que se ha aportado otra oferta del día 13 de septiembre de 2016, en la que sólo se indica mano de obra oficial 1ª especialista precio/hora 26 €, más el 21% de IVA, que es lo que ambas partes concertaron.

No se efectúan otras concreciones en ese documento que permita conocer si todos los profesionales que debían prestar servicios debían de tener la titulación de oficial de 4 primera, o si por el contrario era bastante con que la tuviera uno de ellos, ni tampoco se establecieron las consecuencias derivadas de un posible incumplimiento.

En la factura aportada se computan en todos los casos el importe a abonar a razón de esos 26 € por hora,a pesar de que dos de los trabajadores,como ya hemos dicho,no eran oficiales de primera, pero la reclamación que se efectúa no contempla una reducción del importe que la demandante podría cobrar si alguno de los trabajadores era oficial de segunda.

Lo que se opone es una minoración de la factura en concepto de daños y perjuicios, que se estableció en un primer momento por la demandada en una reducción del un 24% del importe de los trabajos, que es el porcentaje que a su vez le redujo la empresa alemana que le contrató por los retrasos habidos en la ejecución de la obra y por los defectos que la misma presentaba, y que también parece que aplicó a las otras dos empresas que intervinieron para efectuar los trabajos junto con la demandante.

Es necesario determinar si ha habido además de algún incumplimiento del contrato unos daños y perjuicios que resulten ahora oponibles, lo que supone entrar a decidir también sobre lo que se alega en el segundo de los motivos del recurso, cuando se achaca a la Sentencia de instancia haber errado en la valoración de la prueba.

Procede recordar, con cita de la Sentencia de esta Sala núm. 300 de 28 de junio de 2013, que reiterada doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento.

La llamada 'exceptio non adimpleti contractus' enerva la reclamación hasta tanto no se realice la prestación de la contraparte, ( STS de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro 5 alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

En el supuesto que nos ocupa, no puede entenderse que haya habido un incumplimiento esencial del contrato desde el momento en que el trabajo se realizó y lo que se pretende minorar, como ya hemos dicho, supone una reducción de un 24% de la factura, requiriendo en aquel caso para su apreciación que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003).

En otro caso, como sería el del presente procedimiento, estaríamos ante un supuesto de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción del precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras). Si la obra ha sido ejecutada en parte o defectuosamente sin llegar a hacerla totalmente inútil, el demandado podrá alegar la 'exceptio non rite adimpleti contractus'. En este último caso, la doctrina jurisprudencial, en base a la reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas, ha adoptado soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones que, en términos generales, pasa por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. En cuanto al orden probatorio, en los casos en que se alegue por el demandado la inejecución 6 total de la obra contratada corresponde al actor acreditar que la misma fue ejecutada, sin embargo en los supuestos de inejecución parcial o defectuosa de la obra es al demandado al que corresponde acreditar las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

Partiendo de estas consideraciones,entendemos que le correspondía a la parte demandada justificar la entidad de los defectos que se hubieran producido determinando su coste, nada de lo que hace la ahora apelante.

Acompaña a tales fines un informe pericial que ha sido emitido por un ingeniero alemán que dijo ser socio de la mercantil que encargó la obra, que fue la que redujo el importe a abonar a la demandada en un 24 %, sin que se trate por tanto de un perito imparcial ajeno al procedimiento y a las partes del mismo, teniendo el mismo al menos interés en justificar el proceder de su propia empresa cuando decidieron abonar una cantidad inferior a la pactada inicialmente, pero es que además en dicho informe, como se reconoce en el escrito que le acompañó en su presentación, no se llega a cuantificar el valor de los trabajos efectuados ni el de los daños causados por esa mala ejecución, sin que pueda considerarse bastante en este sentido que se manifieste que el perjuicio causado era muy superior a ese 24 % en que ellos cuantificaron la reducción que debía aplicarse al precio de la obra.

De esta forma falta uno de los requisitos básicos de la acción ejercitada, como es el de conocer la importancia económica de los defectos existentes en la obra.

Por otra parte, también se imputa a los trabajadores de la demandante en el referido informe haber trabajado a un ritmo por debajo del que considera normal el perito, ocasionando importantes retrasos, pero esos cálculos que se hacen en el informe no dejan de ser una simple manifestación de esta persona, sin que vengan corroborados por ningún dato objetivo, siendo que además no consta que se haya contratado la realización del trabajo en un tiempo determinado o a un ritmo concreto en la colocación de los ladrillos, habiéndose establecido únicamente el precio por hora del trabajo.

7 A lo anterior debemos añadir que, como ya hemos expuesto, esos trabajos se realizaron por tres empresas, siendo la última que intervino la de la demandada y cuando lo hizo ya llevaba la obra un tiempo de ejecución superior al de dos semanas,y según declaró la persona que por cuenta de la demandada supervisaba la obra, se tenía que haber hecho en tres semanas y al final los trabajos duraron dos meses y medio, explicando el referido testigo que él llevaba el recuento de las obras trabajadas y que no se firmaban albaranes, y añadió que la culpa del retraso era de las tres empresas. En el mismo sentido declaró el legal representante de la empresa demandada manifestando que hubo quejas de las tres empresas, por lo que en estas condiciones difícilmente es posible determinar el grado de responsabilidad que pudo tener la demandante por los retrasos de la obra o por esa ejecución deficiente que se le imputa de contrario, sin que para ello pueda ser relevante que se aplicara también esa reducción del 24 % a las otras dos empresas y que estas lo hubieran aceptado, ya que según reconoció en el juicio el representante de una de ellas él lo hizo por no tener que acudir a juicio, no porque asumiera esa responsabilidad que se intenta aplicar en el mismo grado a todas ellas.

No se aprecia por tanto que se haya producido el error que se denuncia en la valoración de la prueba, por lo que se rechazan ambos motivos del recurso.

Mejor suerte ha de tener el que se alega en último lugar cuando se manifiesta que ha habido un error en las cantidades en las que no se estima la demanda, que se corresponden con las partidas de la factura de las horas de desplazamiento y de los gastos de transporte, porque no se ha incluido el importe de 756 € de las horas de desplazamiento del viaje de vuelta, y que a esas cantidades debe aplicar el IVA, arrojando un resultado final de 1.958,99 €, como cantidad a descontar,de forma que la que debe ser objeto de condena debe establecerse en 13.213,20 €.

El mencionado error se puede apreciar en la factura aportada, toda vez que si el criterio de la Juez de instancia ha sido el de no incluir de dicha factura las horas de desplazamiento y los gastos de transporte y ésta es una cuestión no controvertida en la alzada, debe descontarse la cantidad de 756 € de horas de desplazamiento del viaje de ida, y también los 756 € de las horas del de la vuelta, así como los 107 € que se indican de gastos de transporte, por lo que aplicando el IVA correspondiente la cantidad resultante es la que afirma el recurrente.

8 Se estima en definitiva de forma parcial el recurso de apelación y se establece en la cantidad de 13.213,20 € el importe de la cantidad objeto de condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida que afectan a los intereses,que serán los establecidos en la primera instancia,y la no imposición de costas de la instancia.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada no se realiza expresa imposición, al estimar en parte el recurso de apelación y de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Comain Carros y Maquinaria Cerámica, S.L., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castelló en fecha seis de junio de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 537 de 2017, REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de establecer en la suma de 13.213,20 € la cantidad objeto de condena, manteniendo la imposición de intereses de la resolución recurrida y la no imposición de las costas de la instancia.

No se realiza tampoco expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil 9 del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

10