Sentencia CIVIL Nº 433/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 444/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00433/2019

N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15053 41 1 2019 0000041

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000039 /2019

Recurrente: Cecilia

Procurador: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE

Abogado: RAMON SIABA VARA

Recurrido: Lázaro

Procurador: MARIA CARMEN RIVEIRO MERINO

Abogado: CARLOS ALFONSO LESTON TUBIO

S E N T E N C I A

Nº 433/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres/as.Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000039 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2019, en los que aparece como parte demandante-apelante, Cecilia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE, asistido por el Abogado D. RAMON SIABA VARA, y como parte demandada-apelada, Lázaro, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA CARMEN RIVEIRO MERINO, asistido por el Abogado D. CARLOS ALFONSO LESTON TUBIO, sobre DIVORCIO CONTENCIOS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 12 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva, dice como sigue:

'- FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DÑA. Cecilia, representada por el Procurador de los Tribunales DON RAMON UHIA BERMUDEZ, acordando la disolución del matrimonio por divorcio formado por DÑA. Cecilia Y DON Lázaro, así como las siguientes medidas definitivas:

1º) Atribución a DÑA. Cecilia del uso del domicilio familiar en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente resolución.

A tal efecto, DON Lázaro deberá abandonar el domicilio familiar en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente resolución.

2º) Se fija a favor de DÑA. Genoveva una pensión de alimentos de 160 euros mensuales, que deberán abonarse por mitad por ambos progenitores (80 euros cada uno).

Los gastos extraordinarios consistentes en gastos del vehículo, libros, matrículas, repasos, y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, se abonarán por mitad por ambos progenitores, previo consentimiento de ambos, salvo aquellos que no permitan demora sin perjuicio grave.

La obligación de pago de la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios quedará extinguida transcurridos tres años desde la notificación de la presente resolución.

La pensión de alimentos y los gastos extraordinarios se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente que DÑA. Genoveva designe al efecto, y estarán sujetos a las variaciones que experimente el IPC.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación se formula frente a los pronunciamientos relativos a la pensión alimenticia y a los gastos extraordinarios. La demandante sostiene que se ha efectuado una valoración errónea sobre a quién se le debe abonar la pensión alimenticia, de la situación económica de cada uno de los esposos, y de la aportación de cada uno de ellos a los gastos de vivienda y manutención de la hija habida en el matrimonio.

Se impugna la fijación de un plazo de 3 años para la extinción de la pensión de alimentos, aduciendo que no puede fijarse un plazo temporal a un hecho futuro e incierto como lo es la fecha en que la hija pueda acceder al mercado laboral.

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios, no está conforme con que se hubieran incluido como tales los gastos del vehículo de la hija. Y, sostiene, que los gastos extraordinarios deberán abonársele a ella una vez acredite el abono de los mismos.

Solicita que se condene al demandado en los términos fijados en el suplico de la demanda, en la que peticionaba:

a) En lo relativo a la pensión alimenticia, que se fijara que el esposo procediera a entregar en tal concepto a favor de la hija Genoveva la cantidad de 500 euros mensuales, actualizable anualmente de acuerdo al IPC, debiendo ser ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta bancaria que fije en su día la esposa;

b) Que los esposos abonaran por mitad los gastos extraordinarios que tenga la hija Genoveva, de manera que el padre procediera al abono de la parte que le corresponda en el plazo de 5 días siguientes a su notificación por parte de la esposa, para lo cual ésta le remitirá copia de los recibos o documentos que acrediten el gasto.

SEGUNDO.-Sobre la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad en procedimiento matrimonial.

2.1.-El artículo 93.2º permite adoptar en sentencia que recaiga en estos procesos matrimoniales medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad. En concreto, establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código'.

La STS 411/2000, de 24 de abril, declaró la exclusiva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente. Afirmó lo siguiente:

'Del artículo 93.2 del Código Civil, emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la Sentencia que recaiga en estos procesos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamentan, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido y término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el artículo 93 párrafo 2° del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor contribución de este a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'.

Esta doctrina se reitera, entre otras, en SSTS 1241/2000, de 30 de diciembre; 700/2014, de 21 de noviembre; 156/2017, de 7 de marzo; 147/2019, de 12 de marzo.

2.2.-Esto es, el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta, no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores'. Sin embargo, en este caso, la sentencia de instancia no establece una pensión alimenticia a modo de contribución de uno de los progenitores en los alimentos del hijo mayor de edad por razón de convivencia con otro progenitor. Sino que, considerando que habría quedado acreditado que, cuando se lo permiten sus estudios, existe una distribución proporcional de comunicación y estancias de la hija común con ambos padres, acuerda que los dos deben asumir su manutención e ingresársela en una cuenta que designe ella, prescindiendo de la situación de convivencia, y entendiendo que no concurre causa que lleve a considerar que Genoveva no es capaz de administrar correctamente la pensión alimenticia.

2.3.-En este caso, en que la hija mayor de edad se encuentra cursando estudios en A Coruña, en donde reside con su madre, entendiendo que esa constituye su ocupación habitual en estos momentos - y, de que, no lo es que, esporádicamente, algunos sábados puedan llamarla para trabajar en una peluquería, o que lo haga en el verano en algún establecimiento de hostelería de la zona -, y siendo la madre quien asume los gastos de alquiler del piso, de suministros y desayunos, comidas y cenas en la vivienda - como admite Genoveva en el acto de la vista -, debemos considerar que esta situación de convivencia con la madre es la que determina que, en el presente procedimiento, sea a ella a quien ha de abonársele la pensión de alimentos.

La audición del acto de la vista nos ha permitido comprobar también que la cantidad indicada en la sentencia de instancia de 160 euros se corresponde con aquella que, según lo manifestado por Genoveva, le permitiría cubrir sus gastos, de unos 40 euros a la semana, que no tiene gastos de matrícula en el ciclo que está cursando, debiendo abonar sólo el seguro, y recibe una beca que, por la que le hicieron pagos, en el año anterior, de 1.650 euros y 469 euros.

En atención a tales circunstancias, y puesto que, la apelante ya está contribuyendo a los alimentos con la asunción de los indicados gastos habitacionales y de manutención en A Coruña, entendemos razonable y ajustado que el padre abone en concepto de alimentos a la madre la cantidad de 160 euros mensuales, que sólo supera en 10 euros a la que en su escrito de contestación propuso que abonara cada cónyuge, con lo que debe entenderse asumible por él, incluso en períodos de menor actividad en su trabajo de albañil.

2.4.-Entendemos que debe revocarse también la limitación de la pensión alimenticia a un periodo de tres años, en tanto que esta cuestión no ha sido siquiera introducido a debate en el presente procedimiento, atendido lo solicitado por las partes, respectivamente, en sus escritos de demanda y contestación.

TERCERO.-Gastos extraordinarios.

Es evidente que cualquier progenitor puede hacer aquellos gastos que considere oportunos en beneficio o interés del alimentista, pero, a efectos de que pueda exigirse la contribución del otro progenitor, es necesario que, por no estar comprendidos en la noción de alimentos que sienta el artículo 142 del Código Civil como 'todo lo necesario por razón de sustento, habitación, vestido, asistencia médica', pueda calificarse como gasto extraordinario por responder a necesidades de los hijos de naturaleza excepcional o eventuales, difícilmente previsibles y de un importe económico considerable.

En cuanto a la determinación de lo que se entiende por gasto extraordinario, en autos de esta Sección 4º de la Audiencia Provincial de 4 de febrero de 2015 (núm. 25/2015), con cita en anteriores resoluciones de 21 de mayo de 2003 y 12 de abril de 2013, se decía: 'Aun cuando no exista un concepto de gastos extraordinarios, la jurisprudencia considera como tales, ver sentencias de la Sección núm. 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 1998 y 10 de julio de 2001, 'aquéllos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista'.

En este sentido se indica en la sentencia de la misma Sección núm. 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2019 (núm., 39/19) que 'los gastos más frecuentes, incluidos en la excepcionalidad, vienen referidos a los de carácter médico, clínico, farmacéutico de elevado coste, tratamientos médicos, psiquiátricos, psicológicos, de rehabilitación, de material que exige la salud o integridad física'. Si bien, se señala 'que existen gastos extraordinarios que pueden ser urgentes y necesarios, relacionados habitualmente con la salud de los hijos, en orden a la posibilidad de dar lugar, en tales supuestos, a la viabilidad de la reclamación de los mismos, aún sin la necesidad de la previa autorización o comunicación, o consentimiento, del otro progenitor'.

En otro caso, cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva. Por ello, en caso de discrepancia sobre el concepto y el gasto a incluir en este concepto, se deberá acudir en su caso al trámite previsto en el artículo 776-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así las cosas, no cabe duda de que los gastos de vehículo de la hija mayor de edad, a falta de consentimiento de ambos progenitores, no puede considerarse a priori como un gasto extraordinario, no siendo tampoco el caso de que se haya acreditado que, por alguna razón, la utilización por la hija de un vehículo propio para sus desplazamientos - con los gastos que supone su mantenimiento y la contratación de un seguro -, le resulte necesaria, y estimándose que los de combustible, en un promedio equivalente a los que pudiera suponer la utilización de transporte público, ya deben considerarse incluidos en la pensión de alimentos.

CUARTO. -Dada la estimación del recurso de apelación no se efectúa imposición de costas en esta alzada ( art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en el sentido expuesto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Cecilia frente a la sentencia de fecha 12 de abril de 2019, dictada en los autos de que este rollo dimana, por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de:

a) Dejar sin efecto el pronunciamiento que en la misma se efectúa en cuanto al señalamiento de una pensión de alimentos a favor de hija mayor de edad Dña. Genoveva, a abonar por mitad por ambos progenitores en la cuenta corriente que ella designe al efecto. En su lugar, se establece que el padre deberá abonar a favor de la hija una pensión alimenticia de 160 euros que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que fije en su día la madre.

b) Asimismo, dejar sin efecto el pronunciamiento que se efectúa en cuanto a que los gastos extraordinarios se abonarán en la cuenta corriente que DÑA. Genoveva designe al efecto. En su lugar, se establece que el 50% de los gastos extraordinarios que corresponde abonar al padre se abonarán también en la cuenta bancaria que en su día fije la madre, previa justificación de los mismos. Se deja también sin efecto el pronunciamiento relativo a la consideración como gasto extraordinario de los gastos de vehículo de la hija.

c) Se deja también sin efecto la limitación temporal a tres años que se establece para la obligación de pago de la pensión alimentos y gastos extraordinarios.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en costas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.