Sentencia CIVIL Nº 433/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 125/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 319/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 125/2018
SENTENCIA N.º 433/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 20 de mayo de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
Nº 319/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Dª
Clemencia , representada en el recurso por el Procurador D . Jorge Alonso Lopera y defendida por el Letrado D.
José Luis Narbona Sánchez, frente a D. Florian , representado en el recurso por el Procurador D. Juan Manuel
Medina Godino y defendido por la Letrada Dª. Silvia Luque Martín, qué formuló reconvención, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en
el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el 10 de octubre de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 319/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de doña Clemencia frente a don Florian , y estimando parcialmente la reconvención formulada por don Florian contra doña Clemencia , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.-Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, las siguientes: 1. Se fija como pensión alimenticia para el hijo mayor incapaz Gonzalo la cantidad mensual de 350 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que fue designada por la madre, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. Se extingue la pensión de alimentos de los demás hijos mayores de edad.

2. Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de hijo incapaz Gonzalo junto con su madre doña Clemencia , quien tiene rehabilitada la patria potestad del mismo.

3. Las costas de la demanda se imponen al demandado, sin imponer las costas de la reconvención a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 12 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio y tal como solicitó la actora en su demanda, establece pensión alimenticia cargo del padre en la cantidad de 350 € mensuales y a favor del hijo mayor de edad Gonzalo , judicialmente incapacitado en 1998 en base a las siguientes consideraciones: a) no está acreditado la existencia de ningún acuerdo entre las partes para extinguir dicha pensión de alimentos sin que baste como prueba la sola declaración del demandado carente de ningún otro medio de prueba, pues que no se hubieran reclamado durante un largo período de tiempo no supone sin más renuncia al derecho a percibirlos, máxime cuando no se trata solo de un derecho de la madre, si no del propio hijo, judicialmente incapacitado, sin que la madre pueda renunciar a ningún derecho del hijo sin autorización judicial como exige el art. 271 del Código Civil; b) El hijo percibe una pensión no contributiva por invalidez con complemento cuyo importe mensual en doce meses anual ascendió a 589,49 euros mensuales; c) No constituye hechos controvertidos que el hijo sufre una enfermedad mental y que el hijo necesite cuidados de terceras personas, asiste a un centro de día que actualmente le han subvencionado, (antes había que abonar),siendo el coste de transporte de 125 euros por el transporte de Gonzalo al centro de día, y la madre se ocupa del hijo a partir de las cinco de la tarde; d) la madre es una señora de avanzada edad (cuenta con 79 años en el momento de la presentación de la demanda) con ciertos padecimientos físicos que cada vez más le dificultan atender físicamente a su hijo incapaz Gonzalo por sí sola, requiriendo la ayuda de terceros, necesitando en muchas ocasiones la ayuda de sus otros hijos y familiares para poder atender a Gonzalo ; percibe actualmente una pensión por jubilación de 374,88 euros mensuales; d) el padre percibe una pensión por importe de 1.661 euros mensuales, y si bien debe atender sus necesidades básicas y por su edad y ciertos padecimientos que presenta pueda precisar la ayuda de terceras personas, actualmente no consta que tenga que abonar ningún préstamo ni ningún otro gasto más allá de los suministros y abono de las necesidades básicas de cualquier persona.

En base a lo anterior, la sentencia concluye en que se estima proporcionado a dichas necesidades del hijo incapaz fijarle la referida pensión de alimentos en la cuantía de 350 euros mensuales, pues Gonzalo convive con su madre y no es independiente económicamente, ni lo será, y la pensión por sí sola no es suficiente para atender sus necesidades de la vida diaria, para las cuales necesita del auxilio de una tercera persona, y que si bien hasta ahora estaban siendo atendidas por su madre, con quien convive, pero dada su edad y padecimientos, va a requerir de la ayuda de terceras personas, por lo que evidentemente, Gonzalo no dispone con su pensión de ingresos suficientes para atender sus necesidades, que además son por su minusvalía superiores a las de otra persona de su edad.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que se extinga la pensión alimenticia fijada en sentencia de separación dictada el 20 de noviembre de 1991 a favor del hijo Gonzalo y, subsidiariamente, que se mantenga la cuantía fijada en dicha sentencia que actualizada asciende a 172 € mensuales, pretensión que fundamenta, en primer lugar, en que la sentencia incurre en su Fallo en incongruencia omisiva al no declarar extinguida la pensión alimenticia también fijada en dicha sentencia de 1991 a favor de los otros dos hijos del matrimonio,tal como se solicitó en la demanda reconvencional formulada por el demandado.

Esta primera alegación resulta errónea toda vez que en la primera medida del Fallo in fine se establece: 'Se extingue la pensión de alimentos de los demás hijos mayores de edad.' En el recurso que se afirma que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración las siguientes circunstancias: a) en el año 2000 las partes llegaron a un acuerdo en virtud del cual el padre dejaría de abonar pensión alimenticia a los hijos, lo que queda acreditado por prueba de presunciones pues durante 17 años la madre no ha reclamado ni judicial ni extrajudicialmente pensión a favor de los hijos y en el tiempo transcurrido desde ese pacto del año 2000 hasta que se interpone la demanda por la actora ha habido alteración de circunstancia pues cuando se dictó la sentencia de separación, el hijo no percibía pensión alguna por su discapacidad y ahora sí, siendo sus necesidades son las ordinarias; b) el demandado tiene 78 años y está enfermo y la pensión de jubilación de 1661 € es inferior a los ingresos que percibía el demandado cuando trabajaba en 1991; c) el domicilio familiar es propiedad de la sociedad de gananciales y su uso y disfrute lo mantiene la actora desde la separación.



SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa, ha de recordarse que estamos en un procedimiento de divorcio iniciado después de haber transcurrido 26 años desde que se dictara sentencia de separación en la que se acordaron medidas que ahora pretenden modificarse por ambas partes. Partiendo de esto, el artículo 91 del Código Civil (de casi idéntica redacción al artículo 774.4 LEC) establece lo siguiente: el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se aprueba judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Respecto de la interpretación de estos preceptos, se puede afirmar que de siempre han existido dos posturas en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de determinar los efectos de las medidas adoptadas en una sentencia de separación en un ulterior procedimiento de divorcio, de forma que por una parte se ha mantenido que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis 'ex novo' de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las medidas adoptadas en la sentencia anterior; y, por otra parte, se ha mantenido tesis distinta en el sentido de que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto. Pues bien, siendo estas las dos posturas jurídicas defendibles en esta cuestión, la STS de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), plantea la disyuntiva de si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC, afirmando: 'El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...) La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)'.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, resultan inatendibles las alegaciones recurrentes referidas a la alteración de las circunstancias producidas desde la separación en 1991 pues para la adopción de medidas en este procedimiento de divorcio habrán de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes cuando se inicia éste en 2017, no obstante, cabe indicar que no han quedado acreditados los ingresos del demandado cuando trabajaba en 1991 pero es imposible que, como alega, la pensión de jubilación de 1661 € mensuales que ahora percibe sea inferior a los ingresos que percibía el demandado en 1991 pues en la sentencia de separación se estableció pensión alimenticia de 30.000 pesetas (180 €) para varios hijos (en algún documento figura que eran cinco), lo que en ningún caso sería proporcional a que sus ingresos fueran de 276.367 € mensuales (1661 €).



TERCERO.- Sentado lo anterior, el principio de que nadie puede ir contra sus actos propios tiene su fundamento en la buena fe y en la protección que objetivamente requiere la confianza que se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, y por ello se exige una declaración de voluntad -tácita o expresa- concluyente e indubitada, de forma que el acto o actos definan de manera inalterable y unilateral la relación jurídica del autor de los mismos, es decir, con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado, según conocida jurisprudencia (por ejemplo, Sentencias de 15 junio [RJ 19894688] y 4 mayo 1989 [RJ 19893585] y 10 octubre 1988 [RJ 19887399]). El Tribunal Supremo también ha indicado que el consentimiento puede ser no sólo expreso, sino también tácito y presunto, y que el silencio, si bien en ningún caso es una declaración de voluntad propiamente dicha, en los supuestos en que se considera muy cualificado puede suponer el incumplimiento de un concreto deber de hablar, incompatible con el conjunto de derechos y deberes de la relación jurídica e induciendo a error a la otra parte, que puede equipararse a una manifestación de voluntad o al consentimiento, en aras a la buena fe y la seguridad jurídica ( Sentencias de 19 diciembre 1990 [RJ 199010287], 7 julio 1990 [RJ 19905782], 6 abril 1989 [RJ 19892994], 18 octubre 1982 [RJ 19825560] y 14 junio 1963 [RJ 19633057]).

En el presente caso, no hay pruebas directas del pacto verbal alegado por el demandado referente a que en el año 2000 se extinguió la obligación alimenticia del padre hacia los hijos por mutuo acuerdo entre los progenitores, y ante esta situación probatoria, por el recurrente se pretende hacer uso de lo establecido en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, a partir de hechos admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y siendo esta norma una fiel transcripción de lo que establecía el ya derogado artículo 1253 del Código Civil, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (son ejemplo, entre otras, la de 11 Junio 1984, 23 Febrero 1987 y 15 Febrero 1990) que si bien es de esencia en la presunción que haya de ajustarse a las reglas del criterio humano enlace preciso y directo que religa el hecho-base con el hecho-consecuencia, con todo, no se exige que la deducción sea necesaria y unívoca, hallándose en ello la diferencia entre la verdadera presunción y los facta concludentia que sí han de ser inequívocas, cosa que no abarca las presunciones, en las que del hecho base pueden seguirse diversos hechos-consecuencia, siendo lo verdaderamente decisivo la sumisión a la lógica de la operación deductiva y discrecional la opción entre las diversas deducciones posibles.

En el presente caso, no existe ese enlace preciso y directo entre el hecho cierto (no reclamación de las pensiones impagadas) y el hecho presunto (pacto de extinción de la obligación alimenticia) , pues la actuación de la demandante ha sido simplemente el no ejercicio de una acción, lo que puede ser debido a otros hechos distintos a ese alegado pacto.

En todo caso, como resuelve la sentencia recurrida, ese pacto no acreditado carecería de efecto alguno al tratarse de la renuncia a un derecho, no de la madre, si no del propio hijo judicialmente incapacitado y la madre no pueda renunciar a ningún derecho del hijo sin autorización judicial como exige el art. 271 del Código Civil.



CUARTO.- En relación al fondo del asunto, la sentencia recurrida aplica la doctrina jurisprudencial existente al respecto contenida en la STS 325/2012, de 30 de mayo de 2012 en el sentido de que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección, acudiéndose así como elemento interpretativo, a la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Posteriormente a la STS en que se fundamenta la sentencia apelada, la STS 372/2014 de 7 de julio de 2014 establece como doctrina jurisprudencial (reiterada en la de 430/2015 de 17 julio) la siguiente: 'la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos.' En esta misma línea, la STS 547/2014 de 10 octubre, respecto de la pensión no contributiva que puedan percibir los discapaces, afirma que ha de ponderarse la finalidad de esa pensión, pues la citada Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada, de forma que la pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir a una 'extinción' de la pensión por tener el alimentista 'ingresos propios'.

Frente a la aplicación de esta doctrina, las alegaciones recurrentes resultan inatendibles pues, por una parte, está acreditado que el padre tiene capacidad económica suficiente para el pago de la pensión de 350 € mensuales a favor de su hijo Gonzalo al ser sus ingresos de 1.661 € mensuales y, por otra, no se ajusta a la realidad que el hijo tenga solo las necesidades normales de vestido, alimentación y habitación, como afirma el recurrente, sino que ha quedado acreditado que el hijo, además de tener gastos de formación y cuidado que no son los normales en una persona capaz, necesita la asistencia de una tercera persona las 24 horas del día para sus necesidades mas básicas, y estos dato ya son suficientes para descartar que la pensión que el hijo percibe de la Administración sea suficiente para cubrir todas estas necesidades.



QUINTO.- La sentencia de instancia declara mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de hijo incapaz Gonzalo junto con su madre al considerar que, en relación al art. 96.1 CC, los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores, en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en STS núm.

325/2012 de 30 mayo, la cual resuelve: 'El art. 96.1 CC ( LEG 1889, 27) establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial ( SSTS 659/2011, de 10 octubre; 451/2011, de 21 junio (RJ 2011, 7325); 236/2011, de 14 abril ( RJ 2011, 3590 ) y 861/2011, de 18 enero , entre otras). Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto (RCL 2011, 1517 y 1831), de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010 .' Por lo tanto estando atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar a doña Clemencia junto con su hijo incapaz don Gonzalo , el cual se equipara a un menor de edad, no cabe establecer limitación temporal alguna a dicha atribución mientras en dicha vivienda resida el hijo incapaz, en favor del cual y de su superior interés se realiza la atribución del uso de la vivienda, además de por ser la esposa en este momento frente al esposo el interés más necesitado de protección, pues don Florian dispone de ingresos muy superiores a doña Clemencia y es propietario de otra vivienda donde reside, cuyo préstamo hipotecario además ha abonado en su totalidad.

Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que se limite la atribución del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar establecido en la sentencia de instancia la liquidación de la sociedad de gananciales, motivo recurrente que procede ser admitido pues la atribución del uso de la vivienda ganancial a la actora por ser la que ostenta la guarda y custodia de hijos menores ímplícitamente tiene el límite temporal de que los hijos cumplan los 18 años ,pero tratándose en este caso de que la atribución de esos derechos-deberes lo es respecto a un hijo mayor de edad declarado incapaz por padecimientos irreversibles y, por lo tanto sin límite temporal implícito alguno, procede limitar esa atribución a la liquidación de la sociedad de gananciales y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial que, respecto de la atribución del domicilio familiar incluso a menores de edad, proclama que la atribución preferente que sanciona el artículo 96-1 C.C no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C, ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común (entre otras y recogiendo las anteriores, STS de 17 Junio de 2013). Esta solución no perjudica al declarado incapaz que, en todo caso, siempre tendrá cubierto su derecho de habitación a costa de sus progenitores con la adquisiciones que resulten de la liquidación del domicilio familiar propiedad de la sociedad de gananciales.



SEXTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de D. Florian , con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga el 10 de octubre de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 319/2017, debemos acordar y acordamos establecer como límite a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo Gonzalo y a la madre, la liquidación de la sociedad de gananciales, confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.