Sentencia CIVIL Nº 433/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 985/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00433/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011431
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000985 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000126 /2017
Recurrente: Cecilio
Procurador: ROCIO BERNAL BARNUEVO
Abogado: BARTOLOME GIMENEZ IBARRA
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM. 433/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 985/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a seis de junio del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 126/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número 11 Bis de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Cecilio , representado por la
Procuradora Sra. Bernal Barnuevo y defendido por el Letrado Sr. Giménez Ibarra, y como demandada y
ahora apelada la entidad Banco Mare Nostrum, S. A., representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores
y defendida por el Letrado Sr. Franco Martínez. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO
VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 11 de junio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Rocío Bernal Barnuevo en nombre y representación de Don Cecilio contra Banco Mare Nostrum S.A., representada por el Procurador Don Manuel Sevilla Flores, debo declarar y declaro nula la cláusula suelo contenida en la Escritura reseñada en fundamento primero, la cual no producirá ningún efecto, con condena a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades que resulten de la aplicación las bases de liquidación establecidas en el fundamento de derecho correspondiente, y a realizar un nuevo cuadro de amortización como si la cláusula suelo no hubiera operado nunca; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Cecilio , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 985/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de abril de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cecilio plantea demanda de juicio ordinario contra BMN para que se declare la nulidad de la cláusula suelo o de limitación de la variabilidad del tipo de interés incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en escritura pública en fecha 28 de diciembre de 2012. Igualmente interesa la nulidad de la novación de dicho contrato contenida en documento privado de 24 de julio de 2015 por la que la cláusula suelo se deja sin efecto y se establece un tipo fijo (3#15 %) durante un periodo de tiempo. Interesa que también se condene a la demandada a la devolución de las cantidades que él haya tenido que pagar de más. Subsidiariamente pide que, si se estima la validez del pacto privado, se condene a la demandada a la devolución de los intereses pagados de más desde que se empezó a aplicar la cláusula suelo hasta el 24 de julio de 2015, junto a los intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como a la condena al pago de las costas procesales.

La demandada se opone defendiendo la validez de la cláusula suelo (fue negociada y es trasparente mediando antes de la escritura el FIPER), aparte de que ya ha sido eliminada. También defiende la validez del pacto de julio de 2015.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula suelo condenando a la demandada a devolver las cantidades cobradas de más, más sus intereses, pero no impone costas de la primera instancia al estimarse parcialmente la demanda (se desestima la pretensión de que se declare la nulidad del pacto privado de 24 de julio de 2015).

Contra la no imposición de las costas a la demandada plantea recurso de apelación del actor, quien denuncia infracción de la jurisprudencia que interpreta el artículo 394 LEC respecto del vencimiento por una pretensión subsidiaria o alternativa.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Entiende la apelante que la jurisprudencia es constante en señalar que la estimación de una pretensión subsidiaria o alternativa implica la estimación íntegra de la demanda, por lo que rige el principio objetivo del vencimiento del art. 394 LEC .

Por su parte la apelada señala que en la reclamación previa que le hizo el ahora actor sólo planteó la pretensión principal, lo que no permitió llegar a un acuerdo, siendo en la demanda cuando hace por primera vez su petición subsidiaria, por lo que estamos ante una estimación parcial de la demanda, y en consecuencia debe confirmarse el pronunciamiento que no impone las costas.

Como ya señalaba la sentencia de esta misma Sección Cuarta nº 27/2013, de 17 de enero , en su FJ Cuarto: "

CUARTO.- Finalmente, el apelante solicita que, al menos, se impongan a la actora las costas de la primera instancia por la acción principal que le ha sido desestimada, pues la sentencia del Juzgado sólo ha estimado su pretensión subsidiaria.

El art. 394.1 consagra el principio del vencimiento objetivo para la imposición de las costas de la primera instancia, en los siguientes términos: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'.

Conforme al tenor literal de tal precepto, en el caso ahora examinado las costas nunca podrían imponerse al actor porque no se han desestimado todas sus pretensiones, al haberse accedido a su petición subsidiaria, por lo que nunca podría prosperar este motivo del recurso.

Ahora bien, ni siquiera podría prosperar el recurso si lo que hubiera pedido el apelante es que no se le impusieran a él las costas de la primera instancia al existir una estimación parcial de la demanda inicial, y ello porque la jurisprudencia del TS es constante al afirmar que la estimación de una pretensión alternativa o subsidiaria equivale a una estimación sustancial. En este sentido la STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2004 , FJ 3º, menciona dicha doctrina respecto de la estimación de acciones subsidiarias en las sentencias de 29 octubre 1992 ; 30 mayo 1994 ; 1 junio 1995 ; 15 marzo y 11 julio 1997 ; 27 octubre 1998 y 28 febrero 2002 . " A las sentencias del TS antes mencionadas deben añadirse las de 27 de septiembre del 2005 , 14 de septiembre de 2007 , entre otras muchas.

Con mayor detalle, la STS mencionada de 29 de octubre de 1992 literalmente recogidas en las de 27 de noviembre de 1993 y 15 de marzo de 1997 razonaba: '[e]l hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez.

b) que cuando se contienen en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria.

c) porque compendiando lo dicho, no puede eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio del alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del Juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren. ' No puede aceptarse el argumento de la apelada de que no cabe aplicar dicha doctrina porque el actor no planteó en su reclamación extraprocesal la pretensión subsidiaria, pues en la contestación a la demanda la ahora apelada cuestionó también la nulidad de la cláusula suelo, no allanándose a la petición subsidiaria, que es lo que se ha estimado en la sentencia y dado lugar a su condena en costas.

Ahora bien, la tasación de costas de la primera instancia se habrá de hacer sobre la acción estimada, no sobre la rechazada.

Por todo ello, debe prosperar el recurso planteado.



TERCERO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ) con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bernal Barnuevo, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 126/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once Bis de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de Banco Mare Nostrum, S. A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, sólo en el pronunciamiento de las costas de la primera instancia a cuyo pago se condena a la demandada en los términos expresado en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.