Sentencia CIVIL Nº 433/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 487/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00433/2019

N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

-

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

EM

N.I.G.36042 41 1 2018 0001674

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000603 /2018

Recurrente: Rosendo

Procurador: AURORA ALONSO MENDEZ

Abogado: PATRICIA MARIA MARTIN BEDATE

Recurrido: Valentina, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ

Abogado: MARTA VAZQUEZ MALLEIRO

S E N T E N C I A Nº: 433/2019

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000603/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Rosendo, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. AURORA ALONSO MENDEZ, asistido por la Abogada Dª. PATRICIA MARIA MARTIN BEDATE, y como parte apelada, Dª. Valentina, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ, asistida por la Abogada Dª. MARTA VAZQUEZ MALLEIRO, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000, se dictó sentencia de fecha 1 de julio de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Dª Valentina contra D. Rosendo así como la reconvención interpuesta por a instancia de D. Rosendo frente a Dª Valentina y en consecuencia dispongo:

1) Declarar disuelto por divorcioel matrimonio contraído por las partes el día 15 de octubre de 2005, así como la disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales.

2) La patria potestadse ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

3) La guarda y custodia será compartida, por semanas alternas de lunes a lunes, dejando uno de los progenitores o persona de su confianza a los menores en el colegio al que acuden a la hora de entrada y recogiéndolos el otro o persona de su confianza a la salida. Además, debe establecerse una visita intersemanal, que, en defecto de acuerdo será los jueves desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, que serán devueltos en el domicilio del progenitor con quien esté esa semana. En todos los casos, las recogidas se harán por el progenitor al que le corresponda recoger a los menores o, en su defecto, por persona de su confianza que designe.

4) Respecto de los períodos vacacionales, los mismos se dividirán por mitades:

-Las vacaciones de verano comprenderán julio y agosto y se dividirán en dos períodos: el primero irá desde las 12:00 del 1 de julio a las 12:00 del 15 de julio y desde las 12:00 del 31 de julio a las 12:00 del 15 de agosto; el segundo período comprenderá desde las 12:00 del 15 de julio a las 12:00 del 31 de julio y desde las 12:00 del 15 de agosto a las 12: 00 del 31 de agosto. En caso de desacuerdo sobre la elección de los períodos, el padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

-En cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero irá desde el último día lectivo a la salida del colegio al 31 de diciembre a las 12:00. El segundo periodo comprenderá desde las 12:00 del 31 de diciembre a las 12:00 horas del día anterior al comienzo de las clases. En caso de desacuerdo sobre la elección de los períodos, el padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

-En relación a las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad: desde la salida del último día lectivo o en su defecto desde el viernes anterior al miércoles santo a las 12:00 horas hasta el miércoles santo a las 12:00 y el segundo período irá desde ese día a las 12:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 12:00. En caso de desacuerdo sobre la elección de los períodos, el padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

El día de la madre, en caso de que esa semana el menor esté con el padre, podrá estar con ella desde las 16:30 a las 19:30. El día del padre, en caso de que esa semana el menor esté con la madre, podrá estar con él desde las 16:30 o desde la salida del colegio si fuera día lectivo, a las 19:30. El mismo régimen se seguirá en los cumpleaños de los progenitores.

En cuanto al cumpleaños del menor el progenitor con quien no esté ese día, podrá estar con el menor desde las 16:30 o desde la salida del colegio si fuera día lectivo, a las 19:00 horas.

5) D. Rosendo deberá abonar una pensión de alimentosde 75 euros mensuales, debiendo abonarse dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Dicho ingreso se realizará en la cuenta corriente que la madre señale al efecto, por meses anticipados, entre los días 1 a 5 de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC vigente en el momento de la actualización y a fecha de 1 de enero de cada año.

La pensión se extinguirá una vez que Dª Valentina tenga un trabajo remunerado.

Se conceptúan expresamente como gastos ordinarios, además de los mentados de alimentación y habitación que se prestarán in natura, los de vestido, y los gastos escolares de colegio (matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros).

6) Los gastos extraordinariosdeberán ser abonados al 50% por cada progenitor.

Serán gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología) pautados por un médico, los pautados por un docente o funcionario público, las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia), debiendo tener estos gastos extraordinarios carácter consensuado. A todos los efectos se considerarán como gastos extraordinarios consensuados y aceptados todos los que la menor tuviera al tiempo de la ruptura de la convivencia conyugal, debiendo abonar las partes la cantidad que corresponda en una cuenta titularidad de ambos.

7) El uso de la vivienda familiar, ajuar y anexos sita en Rua DIRECCION001 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION002 se atribuye a Dª Valentina.

Los gastos que se devenguen, en relación a dicha vivienda, que sean consecuencia directa del uso de la misma deberán ser abonados por ella, en tanto en cuanto siga en el uso de la misma, incluyendo las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y la tasa de basuras, mientras que los gastos que sean consecuencia directa de la propiedad de la misma deberán ser abonados en función de lo que conste en el título de propiedad, incluyendo en tales conceptos el IBI, las derramas de la comunidad de propietarios y el seguro de la vivienda.

8) No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto al pago de la hipoteca, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.-La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el 15.10.2005 por los litigantes Valentina y Rosendo, acordando la patria potestad compartida respecto al hijo común Amador -nacido el NUM002.2008- con establecimiento de régimen de custodia compartidapor semanas alternas con concreción de visita intersemanal y distribución por mitad de periodos vacaciones, concediendo a la esposa el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION002, y fijando pensión de alimentos de 75 euros mensuales con cargo al padre en tanto la madre no consiga trabajo remunerado, no pronunciándose sobre el abono del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, en interpretación de principales arts. 81, 86, 90 ss. y 142 ss. CC.

Recurre en apelación el Sr. Rosendo solicitando periodicidad quincenal de la custodia compartida, eliminación de la pensión alimenticia y pronunciamiento equitativo sobre obligación de pago del préstamo.

SEGUNDO.-Revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada procederá estimar en parte la pretensión recurrente del progenitor.

En defensa del prevalente interés del menor, se refrenda la periodicidad/semanaldel régimen de custodia compartidaestablecido en sentencia, entendiendo que lo resuelto fuerza en mayor medida el lazo afectivo exteriorizado por el menor -de 11 años de edad- con sus progenitores, sin vislumbrarse que la medida pueda redundar en desestabilidad familiar o personal para el niño, ni comporte incongruencia infractora del art. 218 LEC en la medida en que se sustancia procedimiento especial de familia cuyas normas no se sujetan al principio de justicia rogada, ajustándose lo resuelto a lo dispuesto en los arts. 91, 92 y concordantes CC., así como a lo informado por el Ministerio Fiscal en segunda instancia.

Se ratificará igualmente lo razonado y resuelto, en marco de medidas patrimoniales, respecto al préstamo hipotecario. Desde el punto de vista jurídico formal, constante jurisprudencia considera que dicho concepto no constituye carga del matrimonio a los efectos previstos en el art. 90 CC, sino duda de la sociedad ganancial encuadrable en el art. 1.362.2º CC que se rige por el título constitutivo, sin perjuicio de acuerdos o liquidación de sociedad ganancial - SS. TS. 28.3.2011 y 21.7.2016-, directriz que deberá prevalecer sobre los planteamientos de las partes en conflicto. Por otro lado, en el plazo material, consta mejor situación actual económica del esposo que aconseja la continuación por el mismo de pago de la debatida obligación, del modo que el mismo viene reconociendo, y sin perjuicio de su conjunto en la liquidación de la sociedad ganancial.

TERCERO.-Prosperará la apelación, por el contrario, en el capítulo de la pensión de alimentosfijada por importe de 75 euros al mes con cargo al progenitor hasta recuperación de trabajo remunerado por la madre.

Cierto que en la actualidad el Sr. Rosendo percibe salario próximo a los 600 euros mensuales de la empresa GRANICHAN, S.L. y que la Sra. Valentina cobra prestación de 421,68 euros por desempleo, tras inscripción en organismo oficial un mes antes de la presentación de la demanda. Pero no menos cierto que dicha progenitora recibe el uso de la vivienda familiar y, sobre todo, que hasta la interposición de la demanda dispuso de varios trabajos, de manera que cabe presumir en razonabilidad la excepcional y puntual situación de desempleo. Ello hace aconsejable la supresión de dicha pensión, sin necesidad de entrar a analizar relaciones personales sobrevenidas a las partes, promoviendo la activa conducta laboral de la obligada, reconociendo el esfuerzo del progenitor al venir asumiendo obligación hipotecaria, atendiendo al régimen de custodia compartida resuelto, y con arreglo a arts. 93 y 142 ss. CC.

CUARTO.-Dada la compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado, no se efectuará pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Aurora Alonso Méndez, en nombre de D. Rosendo, y revocamosla sentencia impugnada dictada en fecha 1 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en el exclusivo sentido de suprimirdel fallo de la resolución la pensión de alimentos por importe de 75 euros mensuales con cargo al padre señalada en disposición 5), manteniéndose en su integridad la conceptuación de gastos ordinarios, extraordinarios y demás disposiciones contenidas en dicha parte dispositiva, sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.