Sentencia CIVIL Nº 433/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1610/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA núm. 433/2020

Rollo nº 1610/2019

Divorcio contencioso nº 611/2018

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Magistrados:

Dª . CRISTINA MIR RUZA

Dª . MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO

En Córdoba, a trece de mayo de dos mil veinte

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dña. Joaquina, representada por la Procuradora Sra. Merinas Soler y asistida de la Letrada Sra. Entrenas Angulo, siendo parte apelada D. Florentino, representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y asistido del letrado Sr. Álvarez García, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente del recurso Dña. María Paz Ruiz Del Campo.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.-Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, el día 17/7/2019 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte actora DEBO ACORDAR Y ACUERDO EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO CONTRAIDO POR D. Florentino Y DÑA. Joaquina, celebrado EL DIA 20 DE AGOSTO DE 2011 EN DIRECCION000 (CORDOBA) que se encuentra inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 al tomo NUM000 página NUM001 de la Sección NUM002 con los pronunciamientos inherentes a dicho pronunciamiento, acordando las siguientes medidas definitivas en relación a la hija menor de edad: Se atribuye la guarda y custodia de la hija común menor de edad al PADRE con patria potestad compartida, que fijará su residencia en DIRECCION001. Se fija a favor de la MADRE el siguiente régimen de comunicación estancia y visitas, acordando que las entregas y recogidas de la menor, sin necesidad de supervisión continuase produzcan a través del PEF DE CORDOBA, debiendo ajustarse los horarios a la disponibilidad horaria del PEF, no obstante se fija un horario a continuación para el supuesto de evolución favorable y que así se acuerde finalmente, las partes tengan una concreción horaria en el supuesto que este recurso dejare de ser necesario. El padre trasladará a la menor al PEF de Córdobas para entregas y recogidas. El PEF deberá informa trimestralmente sobre el desarrollo del sistema así como de la necesidad de seguir empleando dicho recurso, dando cuenta de cualquier incidencia que se produzca. Se autoriza expresamente, en caso de ser necesario, recabar informe de seguimiento del asunto al Equipo Psicosocial en relación con el desarrollo del sistema de visitas que aquí se establece y su conveniencia para la menor. El régimen es el siguiente: Miércoles desde las 17 a las 20 horas.Fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas. En caso de puentes y fines de semana más largos de lo habitual, la menor estará con el progenitor que le corresponda según el calendario establecido. Los periodos vacacionales serán por mitaD. El periodo de Navidad se distribuye en dos periodos: desde el primer día de las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas. Otro periodo, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio del periodo escolar a las 20 horas. El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no tenga a los menores, podrá estar con ellos durante cuatro horas, que en caso de desacuerdo será de 16 a 20 horas. En caso de desacuerdo, corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo los años pares y la inversa los impares. Semana Santa por mitad: dos periodos; desde el Viernes de Dolores a las 19 horas hasta el Miércoles Santo a las 19 horas y desde ese día y hora hasta las 19 de horas del Domingo de Resurrección. En caso de desacuerdo, corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo los años pares y la inversa los impares. Verano, por quincenas alternas los meses de julio y agosto. En caso de desacuerdo, corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo los años pares y la inversa los impares.Para el periodo de verano 2019,dado el momento del dictado de la presente resolución, se mantiene lo acordado en medidas provisionales, con la finalidad de no perturbar el periodo de verano que está transcurriendo, produciéndose en este periodo las entregas y visitas en la misma forma establecido en el auto de medidas provisionales, que expresamente se mantiene con la finalidad de evitar que se pueda perturbar algún periodo estival de algún progenitor mientras que se realizan las gestiones a través del PEF. Los progenitores podrán comunicar una vez al día con su hija ya sea vía telefónica, informática o cualquier otra tecnológica. En caso de desacuerdo, tendrá lugar la comunicación entre las 18 y las 20 horas. 3.-Se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de la hija común menor de edad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES. Estas cantidades serán pagaderas por meses anticipados, en la cuenta corriente que designe EL PADRE. y los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizable cada primero de enero según las variaciones que experimente el IPC u otro índice que lo sustituya. 4.- En cuanto a los gastos extraordinarios que pudiera tener la menor, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. El progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridaD. Líbrese oficio al PEFacompañando copia de esta resolución poniendo en su conocimiento lo aquí acordado, así como, emita informe cada TRES MESES sobre el desarrollo del régimen y la necesidad de su mantenimiento, debiendo poner en conocimiento de este Juzgado cualquier incidencia relevante. Se autoriza expresamente que, en caso de ser necesario, se recabe informe de seguimiento al Equipo Psicosocial en relación con el desarrollo del sistema de visitas que aquí se establece y su conveniencia para la menor. Líbrese oficio,poniendo en su conocimiento lo aquí acordado. Estas medidas producen efecto del dictado de la presente resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 774.5 de la LEC, que sustituyen a las medidas provisionales acordadas en su día. Para el periodo de verano 2019, dado el momento del dictado de la presente resolución, se mantiene lo acordado en medidas provisionales, con la finalidad de no perturbar el periodo de verano que está transcurriendo, produciéndose en este periodo las entregas y visitas en la misma forma establecido en el Auto de medidas provisionales, que expresamente se mantiene con la finalidad de evitar que se pueda perturbar algún periodo estival mientras que se realizan las gestiones a través del PEF. Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Doña Joaquina que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo, habiéndose presentado escrito de oposición por la representación de Don Florentino, interesando la desestimación del recurso, y cuyas alegaciones dan por reproducidas, siendo también parte apelada el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, habiendo tenido lugar la deliberación el día señalado.

TERCERO.- En la tramitación de ésta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Juzgadora de Instancia, - en el procedimiento de divorcio contencioso nº 611/2.018 seguido a instancias de D. Florentino contra Dña. Joaquina-, estima parcialmente la demanda interpuesta en la que se solicitaba el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida y de forma subsidiaria, un régimen de custodia exclusiva a favor del demandante, declarando el divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 20.08.2.011 en la localidad de DIRECCION000 (Córdoba), atribuyendo la guarda y custodia de la hija menor Elisabeth -nacida el NUM003.2.014- al padre, fijando su residencia en DIRECCION001 (localidad donde trabaja y reside el progenitor paterno), siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores, con fijación a favor de la madre de un concreto régimen de visitas (con entregas y recogidas de la menor a través del PEF de Córdoba) de una tarde entre semana y fines de semana alternos, y periodos vacacionales por mitad, estableciéndose una pensión de alimentos de 150 € a cargo de la progenitora y a favor de la menor y gastos extraordinarios por mitaD.

Contra dicha resolución se alza la apelante solicitando la revocación de la sentencia de instancia interesando la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, con las medidas inherentes a dicha declaración, invocando en el recurso como motivos de oposición los siguientes: 1º vulneración del art. 92 del CC, error y falta de valoración de la prueba practicada y consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, así como la vulneración del interés superior del menor consagrado en la LO 8/2.015 de 22 de junio; 2º validez y eficacia del convenio regulador de mutuo acuerdo firmado por las partes y no ratificado en sede judicial, y vulneración de la doctrina jurisprudencial existente en la materia; y 3º incongruencia extra petita de la resolución recurrida, al efectuarse un pronunciamiento referido al cambio de residencia de la menor a otra localidad no contemplado en la demanda.

Se oponen al recurso de apelación formulado tanto el Sr. Florentino como el Ministerio Fiscal que interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De la lectura del recurso se desprende que se ciñe la controversia a dilucidar si procede el mantenimiento del régimen de guarda y custodia monoparental establecido en la sentencia recurrida a favor del progenitor paterno entendido éste en la resolución recurrida como el régimen más adecuado al superior interés de la menor, o la sustitución del mismo por otro régimen de custodia monoparental a favor de la madre.

En el primer motivo de oposición esgrimido en recurso, con cita de los artículos 90, 92, 103.1, 154, 156, 158 y 170 del CC, 24, 39.3 de la CE, y la Declaración de derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, -que se entienden infringidos-, aduce la apelante el error en al valoración de la prueba padecido en la instancia, error que ha llevado a la juzgadora a quo al dictado de una resolución no ajustada a derecho, ateniéndose en exclusiva dicha resolución a las conclusiones recogidas en el informe emitido por el equipo psicosocial que se elevan a dogma de fe (informe éste que adolece de falta de objetividad con respecto a la apelante habiendo ello motivado la interposición de una queja ante la Junta de Andalucía que se acompaña como documento nº 2 al recurso de apelación formulado), informe que infringe el principio del interés del menor al ser la finalidad pretendida con el mismo (según manifestación del perito en el juicio) la de lograr un cambio de actitud en la progenitora materna. Se hace mención seguidamente a la inexistencia de un cambio radical de circunstancias en el periodo de tiempo transcurrido desde el dictado del auto de medidas provisionales (en el que se atribuye provisionalmente a la madre la guarda y custodia de la menor) hasta el dictado de la sentencia, que justifique la modificación del régimen acordado en sede de medidas provisionales, estando la menor adaptada a nivel educativo, no presentando ningún trastorno a nivel sanitario y siendo normal la relación con el padre.

Antes de dar respuesta al primero de los motivos del recurso, por lo que respecta al documento (prácticamente ilegible) acompañado como documento nº 2 al recurso de apelación (queja formulada por la apelante ante la Junta de Andalucía en fecha 24.06.2.019 en la que según se aduce en el recurso se narran las incidencias acaecidas en relación a la actuación del equipo psicosocial), olvida la parte que la admisión en segunda instancia de la prueba pende de determinadas formalidades y requisitos, que no se entienden concurrentes en el supuesto examinado, no habiendo propuesto ni siquiera en el recurso como prueba la documental acompañada, por lo que ninguna virtualidad se ha de dar al mismo.

En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, hemos venido repitiendo en numerosas ocasiones que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión. En efecto, fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se alega concretamente en el recurso para fundamentar el error en la valoración probatoria esgrimido, que la juzgadora a quo se limita a dar por reproducidas las conclusiones contenidas en el informe del equipo psicosocial, obviando las restante pruebas obrantes en autos.

No se comparte dicha afirmación. Tal y como hemos dicho en el Rollo 1.012/2.1019, el informe del equipo psicosocial no es vinculante, pues como indica la STS de 5.10.2.011 'Las pruebas periciales debe ser valoradas por el juzgador de acuerdo con lo que dispone el art. 348 L.E.C.. En ésta misma línea se pronuncia el art. 92.9 CC al exigir al juez que recabe dictamen de 'especialistas debidamente cualificados', no necesariamente licenciados en psicología, en relación al modo de ejercicio de la patria potestad y el régimen de custodia de los hijos menores. Además el art. 752.1 LEC establece un sistema de prueba abierto en los procedimientos que se refieran a menores. En cualquier caso, se aplicará el criterio del art. 348 LEC, porque el juez no está nunca vinculado por un dictamen de peritos, aunque pueden ayudarle a tomar la decisión más conveniente'. En parecidos términos se pronuncia la sentencia del TS de 7.04.2.011 que a su vez cita las sentencias de 1 y 8 de octubre de 2.010, 11 de marzo 2.010 y 28 de septiembre de 2.009'.

En la sentencia dictada en la instancia, la juzgadora a quo viene a razonar suficientemente el motivo del por qué a su juicio (con independencia del mayor o menor acierto de las expresiones vertidas en el plenario por el perito) resulta 'determinante' la valoración contenida en el informe psicosocial adscrito al Juzgado, único informe en el que se que valora a la unidad familiar (y a la menor), 'circunstancia ésta que que no acontece en ninguna de las periciales aportadas a instancias de las partes'. Efectivamente, tal como así lo expresa la juzgadora a quo, únicamente en le informe emitido por el equipo psicosocial en fecha 29.03.19 que obra incorporado a los autos, se mantiene una entrevista con cada uno de los progenitores, así como con la menor, limitándose por contra el informe de la psicóloga Sra. Micaela (al que se hace mención en el recurso, acompañado antes de la celebración de la vista a instancias de la parte demandada) al examen de la progenitora materna y abuelos maternos de la menor.

Resultando pues lógica la argumentación contenida en la sentencia dictada en la instancia para justificar las razones por las que se comparte la propuesta del equipo psicosocial, valoración ésta que, frente a lo esgrimido en el recurso no es exclusiva, sino que se complementa con el restante material documental referido en la sentencia, tratándose pues de una valoración conjunta y detallada la realizada, nos remitimos sin más a lo razonado en la instancia.

TERCERO.- Tampoco se comparte la alegación esgrimida en el recurso referida la inexistencia de un cambio sustancial en las circunstancias tomadas en consideración al momento del dictado en sede de medidas provisionales del auto de fecha 14.06.2.018, no encontrándose justificado en el recurso, el cambio en el régimen de custodia en exclusiva a favor del progenitor paterno acordado.

La propia apelante demuestra ser conocedora en el recurso de que lo resuelto en sede de medidas provisionales no resulta vinculante a la hora de valorar y sopesar los respectivos pronunciamientos de la sentencia. Así ha venido a indicarlo el T.S., entre otras en SS de 21 de octubre de 2015, 4 de abril de 2018 y 26 de febrero de 2019 y lo establece el art. 773.1 L.E.C.

Sin perjuicio de ser ello así, resulta que en el auto dictado en sede de medidas provisionales, -transcrito en el fundamento de derecho tercero de la resolución dictada en la instancia, se atribuye de forma provisional a la madre la guarda y custodia de la menor atendidas las circunstancias de hecho concurrentes en ese momento (traslado de la progenitora materna y de la menor desde el domicilio sito en la localidad de DIRECCION002 en Sevilla a Córdoba y escolarización de la menor en Córdoba, residiendo el padre en la localidad de DIRECCION001 en la que trabaja, con fijación de un régimen progresivo de contacto entre el padre y la hija dado el escaso contacto mantenido entre ambos desde hace tiempo).

Ahora bien, y según se indica en el informe emitido por el equipopsicosocial (emitido en fecha posterior a la del dictado del auto de medidas provisionales y tras realizarse la exploración a la menor), desde el dictado del referido auto de medidas provisionales, la situación ha evolucionado, reseñándose los siguientes aspectos: inicio de contactos progresivos (miércoles tarde y sábados en fines de semana alaternos sin pernocta), inicio de pernoctas en el periodo vacacional navideño (2017/2018) y partir de ese momento, comienzan las pernoctas de fines de semana alternos, aunque solo de sábado a domingo, manteniéndose las visitas intersemanal de los miércoles, régimen de visitas que se ha venido cumpliendo regularmente salvo un incidente aislado que tuvo lugar.

Se aduce finalmente en el recurso la infracción del interés superior del menor con la articulación del régimen exclusivo de guarda atribuido al padre, contando ambos padres con cualificación adecuadas para el ejercicio de la custodia, encontrándose ya normalizada la situación de la menor con la figura paterna, y la menor adaptada a nivel educativo no presentando ningún tipo de trastorno sanitario.

Revisada la prueba practicada en el plenario al objeto de valorar pues si en el caso concreto, ha primado el interés de la menor al decidir sobre su guarda y custodia, se viene a concluir que las alegaciones contenidas en el recurso no vienen en modo alguno a desvirtuar el juicio de valoración probatoria en el que se basa la sentencia para imponer un régimen de guarda y custodia exclusivo en los términos concretos reseñados en la resolución apelada. Dando por reproducidos los acertados argumentos expresados en dicha resolución, la Sala comparte la conclusión alcanzada en la instancia por la juzgadora a quo, al considerar que el régimen de guarda paterna exclusiva acordado es el régimen que, en el momento actual, salvaguarda los intereses de la menor, en aras de evitar la pérdida de la figura paterna (contemplándose un alto grado de previsión de claras dificultades del padre para instaurar un sistema de relaciones con su hija para el caso de continuarse con el sistema de guarda materna establecido provisionalmente en sede de medidas provisionales) y evitar el daño emocional que se le está produciendo que puede llegar a ser irreparable (existiendo alto nivel de conflictividad en las familias extensas y entre los propios progenitores), presentando la menor una situación de normalidad que se encuentra afectada por la deficiente relación entre los padres. Y ello, sin perjuicio de contemplarse la posibilidad existente de un cambio de régimen, para el supuesto de obtenerse un resultado favorable con le régimen acordado, precisándose para ello siempre de la colaboración y voluntad de ambos progenitores en aras del obtener el mayor beneficio para la hija en común, porque no se ha de olvidar que, pese a ser el sistema de guarda paterna el establecido, la patria potestad continúa siendo compartida entre ambos progenitores debiendo pues éstos encontrar el mejor modo de relacionarse para salvaguardar el interés prioritario de su hija Elisabeth.

CUARTO.-En el segundo motivo del recurso se viene a defender de forma genérica, la validez y eficacia del convenio regulador de mutuo acuerdo firmado por las partes y no ratificado en sede judicial (acuerdo perfectamente estructurado y cuyo contenido ha de ser tenido en cuenta), aduciéndose la vulneración de la doctrina jurisprudencial existente respecto a la validez de tales acuerdos.

Sin desconocerse la doctrina jurisprudencial existente en la materia referida a la validez y eficacia del convenio regulador de divorcio o separación suscrito por los cónyuges y no ratificado judicialmente ( STS 615/2018 con cita de otras muchas resoluciones de la Sala de fecha anterior) en el supuesto concreto examinado, a juicio de la Sala, explica suficientemente el demandante en la demanda de divorcio contencioso formulada -a la que se acompaña el convenio regular suscrito de mutuo acuerdo en fecha 23.11.2.017-, las razones que justifican la modificación de las circunstancias tomadas en consideración para consensuar el convenio inicial -en el que se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre- y que vienen referidas esencialmente, a la circunstancia atinente al cambio de domicilio de la progenitora materna y de la menor operada con posterioridad a la firma del mismo. En efecto, de la propia lectura del convenio acompañado, en el mismo se viene a atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor, otorgándosele además el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION002 (Sevilla), residiendo ya a esa fecha (desde julio de 2.017) el progenitor paterno en la localidad de DIRECCION001.

Ahora bien, al momento de la interposición de la demanda de divorcio contencioso, ya se había producido el traslado de la progenitora materna junto con la menor desde la localidad de DIRECCION002 en Sevilla a la ciudad de Córdoba.

Por lo expuesto, procede sin mas desestimar el motivo de oposición invocado.

QUINTO.-Último motivo del recurso. Incongruencia extra petita al contenerse en la resolución dictada un pronunciamiento referido al cambio de residencia de la menor a otra localidad ( DIRECCION001), no solicitado en la demanda y que fue introducido en momento posterior por vía de informe.

Con independencia del análisis que de dicho pronunciamiento se haga, nos hemos de remitir a lo dicho en anteriores ocasiones (Rollo 121/2.018) en relación al vicio de incongruencia denunciado que resulta de aplicación al supuesto examinado. 'Se olvida que en los procedimientos de derecho de familia no rige el principio de la justicia rogada ( STS 565/2009, de 31 julio), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC, de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden adoptarse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez puede acordarlo -aunque no se hubiera pedido- en el caso que lo hubiera considerado conveniente.

En efecto, nos hallamos en el ámbito de un procedimientos de familia, o lo que es igual en un procedimiento en el que la controversia surge en relación con la guarda y custodia del hijo menor de la pareja litigante, en el que, consecuentemente, se halla implicado el interés de aquél, materia indisponible conforme a lo dispuesto tanto el artículo 91 del CC. Del mismo modo el art. 774 LEC faculta a los Tribunales para adoptar las medidas que estimen necesarias en interés del menor incluso si las partes nada hubiesen solicitado al respecto. De forma clara, los art. 751 y 752 de la LEC, al proclamar el carácter indisponible de algunas materias, ampliar el margen de la preclusión y otorgar al juez amplias facultades sobre la prueba, constituyen una de las excepciones a las que se refería el artículo 216 LEC. En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional se han pronunciado reiteradamente. Entre las SS del TS, cabe citar la Sentencia de 21-5-2012 en la que expresamente se indica que: 'el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección.... En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984'. Por su parte la STS de 7-7-2004 ya había proclamado que 'en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil, al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales. Por ello al proveer el Juzgador... en la forma que se ha transcrito no ha incurrido en incongruencia puesto que, en estos casos, el Juzgador no está vinculado a la concreta forma de satisfacer estas necesidades del hijo a lo peticionado por los padres litigantes'. La doctrina del Tribunal Constitucional queda reflejada en su Sentencia de 15-1-2001 (rec. 3966/1997), en la que nos recuerda que exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores. En concreto, señala que 'El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones. Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC, reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2 EDJ 1984/120, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre'.

En el caso concreto, se adelanta que el motivo de oposición invocado no puede prosperar. No incurre la sentencia dictada en la instancia en el denunciado vicio de incongruencia, cuando con motivo de estimar el sistema de guarda y custodia en exclusiva que fue solicitado de forma subsidiaria por el demandante en la demanda de divorcio formulada, procede a fijar la residencia de la menor en la localidad de DIRECCION001 (lugar de residencia del padre), pronunciamiento por lo tanto éste inherente al sistema de guarda en exclusiva establecido, viniendo residiendo el progenitor paterno en dicha localidad desde julio de 2.017, circunstancia ésta conocida por la contraparte, por lo que no cabe tampoco hablar de causación de indefensión alguna.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, y dada la especial naturaleza del objeto de controversia, no procede la imposición de costas causadas en ésta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Merinas Soler, en nombre y representación de Dña. Joaquina contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de primera instancia número 3 de Córdoba en los autos de divorcio contencioso 611/18, que se confirma íntegramente, y todo ello, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.