Sentencia CIVIL Nº 433/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 928/2018 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000433/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 10 de junio del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 928/2018, derivado de los autos
de Procedimiento Ordinario nº 267/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela ;
siendo parte apelante, D. Nicanor , representado por la Procurador Dª. Mª Monserrat Garde Gil y asistido por el
Letrado D. Francois Zalguizuri Blasquiz; parte apelada, TTI FINANCE S.A.R.L., representada por la Procuradora
Dª. Silvia Bozal Motilva y asistida por la Letrada Dª. Ainhoa Carrasco Castillo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRíGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de junio del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 267/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Silvia Bozal Motilva, en nombre y representación de TTI FINANCE S.A.R.L. frente a Nicanor y en consecuencia, CONDENO al demandado al pago de la cantidad de 7.5065 euros, más el interés legal del dinero que se devengará desde la fecha de la interposición del procedimiento monitorio, 26 de enero de 2017, hasta la presente resolución.

Sin perjuicio del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de Sentencias, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, para el caso de no cumplimiento voluntario.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada, ex artículo 394.1 de la LEC . '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Nicanor .



CUARTO.- La parte apelada, TTI FINANCE S.A.R.L., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 928/2018, habiéndose señalado el día 21 de mayo del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de instancia estimó íntegramente la reclamación formulada por TTI Finance de una deuda cedida en su favor por incumplimiento de la obligación de pago en un contrato de tarjeta de crédito por parte del demandado, reclamación comprensiva, en concreto, de 6.583,53 euros de principal; 742,97 euros por intereses; y 180 euros por comisiones.

El demandado Sr. Nicanor recurre la referida sentencia alegando que la documentación presentada es prueba insuficiente del débito. Argumenta que la certificación de la deuda emitida por la propia entidad demandante abarca el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2006 y el 16 de abril de 2010, mientras que por el contrario el oficio remitido por Banco Santander únicamente acredita los movimientos en su cuenta bancaria habidos entre el 18 de septiembre de 2006 y el 30 de octubre de 2007, denunciando así que existe un amplio período de tiempo respecto del cual no se aporta certeza de la cuantificación de la deuda y reprochando en definitiva la falta de prueba completa del cálculo y justificación de los conceptos que componen el saldo deudor. Por otro lado el recurso considera que la sentencia de instancia aplica la presunción de que constatados los ingresos dinerarios en su favor, existe la deuda, censurando que por el contrario no existe constatación documental que sostenga tal conclusión.

La entidad demandante se opuso al recurso defendiendo que la prueba documental practicada en la instancia es suficientemente demostrativa de la deuda.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación deben resultar desestimados, por cuanto la prueba documental practicada en la instancia sí avala con suficiente solvencia la deuda reclamada.

En primer lugar está aportado el contrato de tarjeta de crédito suscrito por el Sr. Nicanor con MBNA. Este documento resulta acreditativo de la efectiva existencia de un negocio jurídico en virtud del cual la entidad financiadora ponía a disposición de las prestatarias cantidades dinerarias, a través de una tarjeta de crédito, y correlativamente surgía para el hoy recurrente una obligación contractual de pago y devolución de las cantidades.

Lo anterior es de sustancial relevancia, visto el planteamiento del recurso. Y es que, en contra de lo alegado por la parte apelante, su condena no deriva de una mera inferencia de presunciones ex artículo 386 de la LEC. No se sustenta la conclusión de efectiva existencia de la deuda en la sola verificación y constatación documental de que ha habido unos ingresos o puestas de dinero a su disposición, sino que la condena también queda sustentada en esa obligación contractual de pago que el Sr. Nicanor asumió en contraprestación a tales puestas de disposición dineraria.

Por otro lado el recurrente censura también la insuficiencia de la prueba para acreditar la cuantía del débito.

Por el contrario, como bien apunta la sentencia recurrida, el documento de 'histórico de movimientos' de la cuenta del demandado acredita dos ingresos dinerarios en su favor, respectivamente de 5.800 euros en fecha 18 de septiembre de 2006 y de 1.600 euros en fecha 9 de abril de 2007, y el extracto de movimientos de la cuenta personal del Sr. Nicanor en la entidad Banco Santander corrobora la certidumbre y realidad de tales dos ingresos dinerarios, por parte de MBNA Spain, exactamente en las fechas indicadas y por las cuantías señaladas.

El hecho de que ese extracto de movimientos de la cuenta en Banco Santander finalice en octubre de 2007, según consta por orden de cancelación del cliente por traspaso a otra cuenta, en modo alguno representa ningún déficit de contraste y comprobación de la deuda. La prueba ofrecida por la parte demandante acredita suficientemente la efectiva puesta a disposición del demandado de un total de 7.400 euros así como la firma de un contrato y la obligación de pago surgida con el mismo de devolución del capital más intereses. A partir de ahí, es carga del demandado el demostrar el pago, más todavía cuando se presume la facilidad probatoria para el mismo, en términos del art. 217.6 LEC, de acceder a sus propias cuentas bancarias con las que acreditar, en su caso, la continuidad de la obligación contraída con MBNA en otra cuenta bancaria y, de tal modo, el pago.



TERCERO.- Como ya ha quedado indicado, la parte demandante reclamaba una deuda conformada no sólo por 6.583,53 euros de principal y otros 742,97 euros por intereses, sino adicionalmente también por 180 euros más en concepto de comisiones.

La condición general 2.7 del contrato de tarjeta de crédito originario estipula que en caso de cantidades no satisfechas en la fecha de pago 'se aplicará un gasto de 20 €'; y la condición general 2.8 regula el cobro de 'un gasto de 30 €' para compensar el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro, en el caso de que un pago no se haya satisfecho en plazo o haya sido devuelto.

Estas cláusulas resultan nulas por abusivas para el consumidor prestatario, y no pueden sustentar válidamente la reclamación de 180 euros pretendida por la parte demandante, y concedida en la sentencia de instancia, por tal concepto de comisiones.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dejado muy claro que todo órgano judicial de un país miembro de la Unión Europea tiene el deber de examinar de oficio, en cualquier clase de procedimiento y en cualquier momento procesal en que se presente la disponibilidad de elementos necesarios para ello, el carácter abusivo de las cláusulas firmadas con consumidores. La Sentencia del citado tribunal europeo de 4 de junio de 2009 decide que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula'; y que 'el juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone. Esta obligación incumbe asimismo al juez nacional en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

El artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007) determina que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Más en particular, el art. 85.6 de la LGDCU considera como abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', y el artículo 87.5 considera abusiva 'cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'.

El automatismo con el que las cláusulas expuestas regulan las comisiones por impago o por reclamación convierte a las mismas en cláusulas nulas por abusivas para el consumidor. La comisión por reclamación establece unas cuantías fijas y predeterminadas con independencia de los concretos actos de gestión en su caso efectivamente desarrollados y sin necesidad de verificar la efectiva y real materialización de los mismos, lo que genera desequilibrio por inexistencia de reciprocidad. La comisión por impago supone una sanción adicional al recargo por intereses de demora, de modo que impone al consumidor incumplidor una duplicidad de cargos que resulta desproporcionada en tanto en cuanto el impago ya queda resarcido con los intereses de demora.

Además, la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de diciembre de 2014 (sección 11ª) entendió que se hace imprescindible para considerar debidas las comisiones litigiosas, no sólo que las mismas hayan sido previstas en los contratos suscritos entre las partes, sino que las mismas gocen de reciprocidad, esto es, que contra el pago de la misma el cliente reciba un servicio 'efectivamente prestado o gasto habido'. El Auto de la Audiencia Provincial de Girona de 28 de noviembre de 2014 (Sección 1ª) dijo que las comisiones que la mayoría de los Bancos cobran por cuotas impagadas, suponen, desde un punto de vista jurídico, una sanción que no responde realmente a ningún servicio que tenga que prestar el Banco y que por tanto pueda cobrar.

El Banco de España considera que las comisiones siempre han de responder a los servicios efectivamente prestados por las entidades de crédito, por lo que el automatismo en el cobro de dichas comisiones no tiene sustento legal alguno. Por su parte el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de julio de 2014 (sección 17ª) entendió que la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática.

La reciente STS 566/2019, de 25 de octubre, avala estas consideraciones al afirmar: 'Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Por todo lo expuesto procede declarar la nulidad por abusividad de las cláusulas reguladoras de las comisiones, y reducir el crédito a favor de la entidad demandante a 7.326,50 euros, con exclusión de los 180 euros que venía reclamando por tales comisiones.



CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales el art. 398.2 de la LEC dispone que en caso de estimación parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Esta es la solución a aplicar en el caso que nos ocupa, por cuanto materialmente se produce una modificación de la sentencia de instancia, que pasa a quedar estimada sustancialmente, y no íntegramente, como consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula reguladora de comisiones en el negocio jurídico suscrito entre las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garde Gil, en nombre y representación de D. Nicanor , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tudela en el procedimiento Juicio Ordinario nº 267/17, y en su lugar SE DECLARA la nulidad por abusividad de las condiciones generales 2.7 y 2.8 del contrato de tarjeta de crédito suscrito por el demandado con MNBA, reguladoras de comisiones por impago, y en consecuencia SE ESTIMA sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bozal Motilva, en nombre y representación de TTI FInance, frente a D. Nicanor , a quien se CONDENA a pagar a la demandante la cantidad de 7.326,50 euros, con exclusión de los 180 euros que venía reclamando por tales comisiones, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin imposición del pago de las costas generadas con el recurso de apelación y con la impugnación.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art.

2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.