Sentencia CIVIL Nº 433/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1232/2019 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1232/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 714/2018

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -

S E N T E N C I A Nº 433

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADO/A

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 11 de junio de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1232/2019, en los autos de juicio ordinario nº 714/2018, del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda a instancia de la Procuradora Dª. Ana González Carpintero en nombre y representación de D. Alonsobajo la dirección del Letrado Dª. Raquel Gómez Aguilar contra Cajasur Banco S.A.representada por el Procurador Dª. Beatriz Carretero Gómez y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alonso contra Cajasur Banco S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercera y tercera bis, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de agosto de 2010 que se ha aplicado al demandante, en lo referente a la fijación de tipo mínimo y máximo, acordándose la eliminación de las mismas del contrato, condenando a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca hubiera existido y a restituir a la parte demandante las cantidades que se hayan podido cobrar en exceso durante la vigencia del préstamo hipotecario hasta el día 7 de septiembre de 2015 a determinar en ejecución de Sentencia resultando dicha cantidad de la diferencia entre lo cobrado por aplicación de la cláusula y lo que debiera haberse abonado conforme al tipo más el diferencial pactado en el contrato de préstamo, más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, declarando asimismo la nulidad de la cláusula sexta por abusiva relativa a los intereses moratorios de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 6 de agosto de 2010 en el que se fija un interés moratorio del 18.00%, dejándose la misma sin efecto condenando a la demandada a devolver las cantidades que se hayan podido abonar por aplicación de dicho interés moratorio, a determinar en ejecución de sentencia, continuando devengándose el interés remuneratoria, declarando asimismo la nulidad de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 6 de agosto de 2010, declarando la existencia de carencia sobrevenida de objeto en lo referente a la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, desestimándose el resto de pretensiones, todo ello sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la resolución recurrida. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de noviembre de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha de 16 de octubre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo 2021.

Siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula de interés de demora y suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso por su aplicación desde el inicio del préstamo y hasta el acuerdo privado de modificación de condiciones financieras de fecha 7 de septiembre de 2015, más los intereses legales, sin expresa condena en costas.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando la improcedencia de la nulidad de las estipulaciones contenidas en el contrato privado de novación modificativa de préstamo hipotecario.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso e interpuso recurso por vía de impugnación alegando error en la valoración de la prueba por lo que el contrato privado debe ser declarado nulo al igual que la cláusula de vencimiento anticipado a cuya estimación se opuso la adversa.

SEGUNDO. - El recurso de la entidad financiera parte de una inexistente declaración de nulidad de las estipulaciones del contrato de 7 de septiembre de 2015, que no detectamos en la sentencia de instancia, donde lo único que podemos establecer es que no se reputo nula la novación de las estipulaciones del préstamo, pactadas en tal acuerdo, quedando firme tal pronunciamiento, pero donde tampoco estimó, sin señalar el motivo, que el contenido de la estipulación sexta impidiera el éxito de la acción dirigida a la declaración de nulidad de la cláusula suelo inicial.

Desde este plano, debemos examinar el primer motivo del recurso, debiendo en todo caso enjuiciar la validez de la estipulación sexta del acuerdo de 7 de septiembre de 2015,Sentencia TJUE de 11 marzo 2020 y STS 23 de enero de 2020, cuando la eficacia de esa cláusula es relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes, en relación con la pretendida declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La estipulación sexta, bajo la rúbrica de la 'Satisfacción de derechos 'establece lo siguiente: 'La parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Tal pacto, que en modo alguno puede estimarse negociado, redactado por la entidad profesional, y examinado con el mismo contenido por este Tribunal, obligado a conocer sus precedentes en otras ocasiones, basta por señalar entre otros el incluido en el recurso 1310/2019, es una condición general de la contratación. Aquí debemos recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En el contrato de 7 de septiembre de 2015, no se incluye ninguna información adicional, relativa al pacto de la cláusula sexta, más allá del que resulta de su redacción sobre sus consecuencias.

La cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia material, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 35).

28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en julio de 2015, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente afectaba a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013 como entonces podía entenderse, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuese advertido de la controversia existente en torno al alcance de la restitución.

Como establece la STS 589/20 de 11 de noviembre: ' ...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre ' en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

Entrando en este examen, debemos establecer, que, en este caso, el consumidor, al firmar la renuncia en septiembre de 2015, no había dispuesto de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para él de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020.

En consecuencia, la cláusula insertada en septiembre de 2015, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que él último renuncia a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.

Por tanto en este caso, cuando el consumidor, al firmar la renuncia, transparente formalmente, no había podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para él de su realización, la cláusula estipulada en 2015 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el último renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin cumplir con el requisito de transparencia material en perjuicio del consumidor, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Por todo ello, no podemos sino concluir desestimando el motivo del recurso, sin que pueda estimarse que la estipulación sexta del contrato de 7 de septiembre de 2015, tenga eficacia suficiente para impedir el éxito de la acción ejercitada.

La nulidad de la clausula de renuncia no implica la nulidad del resto de las estipulaciones fijadas en el contrato, cuya validez ha sido declarada expresamente por la resolución recurrida al declararse expresamente que nos encontramos ante una novación válida.

TERCERO. -Una vez resuelto el recurso planteado por la demandada se ha de entrar a analizar la impugnación planteada por la parte actora a cuya estimación se opone la entidad demandada.

En primer lugar, impugna la no suspensión del procedimiento, solicitada en la audiencia previa, por prejudicialidad civil en virtud de lo establecido en el artículo 43 de la LEC ya que el propio Tribunal Supremo acordó por medio de providencia de 10 de septiembre de 2019 la suspensión en la tramitación de los procedimientos en los que se discutía la eficacia del convenio novatorio con renuncia de acciones, como en el caso que nos ocupa. Petición que ha quedado huérfana de relevancia jurídica, al existir ya pronunciamiento del TJUE mediante sentencia de 9 de julio de 2020.

En segundo lugar, es objeto de impugnación la no declaración de nulidad del pacto novatorio que fundamenta en la STS 654/2015, de 19 de noviembre conforme a la cual la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato. A través del contrato se acordó eliminar la clausula suelo, se modifica la clausula de interés de demora fijada en el contrato acordando que le será de aplicación el límite legal previsto en art. 3.2 de la Ley 1/13 para los intereses de demora, es decir, nunca podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento y se elimina la posibiiidad de vencimiento anticipado en caso de impago de un solo plazo fijando que ' a partir de ahora, será de aplicación al contrato objeto del presente acuerdo, como causa de vencimiento anticipado del préstamo lo previsto en el art. 693.2LEC, según redacción dada por Ley 1/2013 es decir, solo podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, lo cual se conviene a estos efectos como parte integrante de la escritura formalizada en su día, manteniendo las demás condiciones financieras'.

La nulidad de la renuncia no implica la nulidad del resto del contrato tal y como se establece en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, el resto del acuerdo, puede mantenerse válido. El hecho de la confección unilateral del contrato por la entidad financiera no determina sin más su nulidad, pudiendo examinar y acceder a su contenido el prestatario que cuenta en su poder con un ejemplar del contrato, aportado con la demanda. Aquí no hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratado, ni tampoco ocultación de información relevante respecto del establecimiento de un nuevo tipo de interés.

En este sentido ya se pronunció la STS de 13 de septiembre de 2018 en la que se hizo constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'. El mismo argumento cabe extrapolar a un contrato como el analizado en el caso de autos en el que se acuerda eliminar el tipo mínimo. Por lo que procede desestimar el motivo de impugnación.

CUARTO. -En último lugar se impugna el pronunciamiento por el que la resolución recurrida desestima la pretensión por la que se insta la declaración de nulidad de la cláusula sexta bis 'vencimiento anticipado' de la escritura de constitución de préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2010. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 ha establecido:

'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

Y se añade que:

'1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Debemos entender, pues, que la cláusula de vencimiento anticipado recogida en la escritura de autos es nula por abusiva, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Entendemos que la cláusula que prevé la posibilidad de dar por vencida la obligación anticipadamente por un incumplimiento de una sola mensualidad (alguno de los plazos), es una cláusula nula por abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. La sentencia de Instancia considera que no procede la declaración de nulidad por carencia sobrevenida de objeto, afirmación que no compartimos.

En este sentido, debemos traer a colación el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que dispone:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

La cláusula, debe reputarse nula, por abusiva, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, ni se ajusta a los supuestos establecidos por el artículo 24 de la LCCI, pues como dice el TS en la sentencia antes citada '... puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

Finalmente destacar que, respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la citada cláusula, no son otros que la inaplicación de la misma, teniéndola por no puesta. Es por ello que para el caso de incumplimiento de alguno o algunas de las cuotas por el prestatario el efecto no puede ser otro que la aplicación de la legislación vigente.

En conclusión, procede la estimación parcial de la impugnación, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que figura en la cláusula Sexta bis de la escritura de préstamo de fecha 6 de agosto de 2010, teniéndola por no puesta.

QUINTO. -Ante la desestimación del recurso de apelación deben imponerse las costas a la recurrente ( artículos 394 y 398 de la LEC), la estimación parcial de la impugnación implica la no condena en costas a la parte que impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por CAJASUR BANCO S.A.y estimamos parcialmente la impugnación planteada contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos 714/2018 que reformamos en el sentido de declarar la nulidad de LA CLAUSULA SEXTA BIS de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 6 de agosto de 2010, en lo referente al vencimiento anticipado por el impago de cualquier cuota comprensiva de capital o intereses, debiéndose dejar la misma sin efecto confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se imponen las costas generadas en la alzada a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

No procede imponer las costas devengadas en la alzada al apelante por vía de impugnación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.