Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00433/2021
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456
Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G.34120 41 1 2018 0003849
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado:
Recurrido: Teodora, Teodora
Procurador: MARIA EMMA ATIENZA CORRO, MARIA EMMA ATIENZA CORRO
Abogado: ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SE NTENCIA Nº 433/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Perez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jose Alberto Maderuelo Garcia
Don Juan-Miguel Carreras Maraña.
En la ciudad de Palencia, a once de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario nº 494/18 sobre nulidad contractual provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 22 de marzo de 2021 entre partes, como parte apelante, Banco Santander S.A., representado por la Procuradora Sra. Cordón Pérez y defendida por la Letrada Sra. Martínez de Vega Ruiz y, como parte apelada, Dª Teodora, representada por laa Procurador Sra. Atienza Corro y defendida por la Letrada Sra. Fernández Simón, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García .
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.
Antecedentes
1º.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que ESTIMANDO sustancialmente LA DEMANDAformulada por la representación procesal de Teodora frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, DEBO DECLARAR la nulidad de la suscripción de fecha19 de octubre de 2011, sobre el producto denominado 'Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT. 11-21' de adquisición títulos de VALORES por un valor nominal de 18.000 euros por Dña. Teodora, con restitución a las partes a la situación anterior a la fecha de formalización de la suscripción ( 19 de octubre de 2011 ), debiendo las partes devolverse recíprocamente las cantidades percibidas en aplicación o ejecución de dicho contrato ( la actora deberá devolver las cantidades íntegras recibidas en concepto de rendimientos (sin descontar las retenciones fiscales )recibidas- y la demandada los 18.000 euros invertidos por la actora ), con los intereses legales devengados de cada una de ellas desde la fecha de cargo o abono en cuenta y hasta la fecha de la presente resolución, y debiendo además la actora entregar a la demandadalas aportaciones financieras de las que es titular, y en el caso de que las obligaciones hubieran sido canjeadas de forma forzosa por otro producto, deberá devolver la parte actora los bonos o acciones fruto de la amortización obligatoria; CONDENANDOa la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a que abone a la parte actora las costas del presente procedimiento.
Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada'.
2º.-Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución
PRIMERO.- Dª Teodora en su día adquirió 18 títulos de Obligaciones Subordinadas 11-2011 ISIN ES0213790027 de Banco Popular Español de 19 de octubre de 2011 por importe de 18.000 euros, interponiendo demanda frente a Banco Santander SA, en la que ejercitó principalmente la acción de Nulidad absoluta de la adquisiciónde 18 Obligaciones Subordinadas por importe total de 18.000 euros así como del canje por acciones del Banco Popular en junio de 2017; Subsidiariamente la Anulabilidad por error de consentimiento de la adquisiciónde 18 Obligaciones Subordinadas por importe total de 18.000 euros; Subsidiariamente, al amparo del art.1124 CC, la resolución del contrato celebrado para adquirir dichos títulos por incumplir el banco sus obligaciones de diligencia, lealtad e información; Subsidiariamente, al amparo del art 1101CC, acción de daños y perjuicios, se entiende que por mala praxis bancaria y terminó Suplicandola estimación de la demanda y que declare la nulidad; la anulabilidad; la resolución del contrato adquisición de las 18 obligaciones subordinadas por importe de 18.000 euros y del posterior canje por acciones del Banco Popular, y en todos los casos, que se condenea la entidad financiera demandada a reintegrar a la demandante la cantidad de 18.000 € importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por la parte actora, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje con imposición de costas procesales a la demandada. Alegaba la demandante en cuanto a la suscripción de las Obligaciones Subordinadas la concurrencia de vicios en la formación del consentimiento por ausencia o insuficiencia de la debida información sobre las características y riesgos del producto contratado, lo que determina un vicio del consentimiento o ser constitutivo de incumplimiento resolutorio por la irregular comercialización o mala praxis bancaria.
SEGUNDO.- Dª Teodora, de 76 años en el momento de suscribir las obligaciones subordinadas, alegó que es pensionista, tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta, carece de estudios financieros, su actividad profesional no ha estado relacionada con la actividad económico financiera y hasta su jubilación trabajó en el sector sanitario, percibiendo actualmente una pensión que ronda los 800 euros; que dichos productos financieros los adquirió a iniciativa y por consejo de los empleados del banco con quien mantenía una relación de confianza, ya que llevaba trabajando muchos años con los de la sucursal 0142 de la Calle La Cestilla 2 de Palencia, de los que dice no recibió una información veraz, completa y suficiente de las condiciones y características de los productos financieros que suscribió y, de haber conocido los riesgos que entrañaban, no los habría adquirido, pues lo que en realidad buscaba era un producto de rendimiento seguro para sus ahorros, invirtiendo su dinero en lo que no le supusiera ningún peligro. Que siempre estuvo en la convicción de que lo que le ofrecían era un producto seguro, nada que ver con productos complejos y de riesgo cuyo nominación no facilitaba su conocimiento y comprensión pues son productos que ni están garantizados, ni tiene el carácter de preferente pues en realidad sus titulares son los últimos en el orden de prelación de crédito para cobrar. Alegó que confiada en la información facilitada por el banco, en septiembre de 2011 le vencía un plazo fijo y su Gestor la llamó ofreciéndole las obligaciones subordinadas como si de un plazo fijo a diez años y de alta rentabilidad se tratase. Denuncia igualmente que no se le entregó el contrato de administración de valores desconociendo su existencia y que no se le realizó Test de conveniencia ni de idoneidad.
Frente a lo expuesto el Banco Santander sucesor de Banco Popular afirma lo contrario y que la actora tiene suficiente experiencia para conocer la naturaleza, funcionamiento y riesgos de los productos contratados y como datos de la demandante en orden a conocer/establecer el verdadero perfil inversor de Dª Teodora señala que, con anterioridad a la suscripción de las obligaciones subordinadas, había invertido en un fondo de inversión 'Eurovalor Garantizado Emergentes y en acciones de Banco Popular.
Conferido traslado de la demanda a la entidad demandada, Banco Santander SA, contestó en tiempo y forma y con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo invocó caducidad de la acciónde anulabilidad por transcurso de más de cuatro años desde que la actora tuvo conocimiento de la circunstancia negativa de la inversión, fecha en la que se considera consumado el contrato, y la presentación de la demanda; la acción de daños y perjuicios está prescrita por transcurso de un año, o en su caso de tres años del art 945 del Código de Comercio, y en todo caso, que no concurren los requisitos de la acción indemnizatoria.
En cuanto al fondo defendió la validez del consentimiento prestado por la actora en la adquisición de las 18 obligaciones subordinadas, en tanto que recibió suficiente información sobre el producto y riesgos de la inversión. Igualmente, en cuanto al fondo, se opuso a la declaración de nulidad cualquiera que fuese, desde el momento en que la entidad demandada cumplió de forma puntual sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial de las obligaciones subordinadas como con posterioridad en la operación de canje, y ello partiendo de que su relación con el cliente no era de asesoramiento, tratándose la actora de un cliente con experiencia previa a la contratación de múltiples productos financieros de diferente naturaleza y riesgo, quien decidió contratar el producto mientras que el banco se limitó a tramitar las órdenes y administrar los valores objeto de inversión.
La juez de primera instancia tras rechazar la caducidad de la acción, entrando en el fondo ha estimado la acción de Nulidad radical o de pleno derecho respecto de la adjudicación por la actora de 18 Obligaciones Subordinadas por importe total de 18.000 euros, y en su caso del posterior canje en Acciones de Banco Santander SA, al considerar que la entidad bancaria demandada no informó suficientemente a Dª Teodora, tratándose de cliente de perfil minorista y ahorrador
TERCERO.- Como motivos de impugnación de la sentencia se alegan los siguientes: Error en la apreciación de la prueba, infracción de lo dispuesto en art 218.2LEC; Infracción del art 1301 de CC y jurisprudencia de lo interpreta; Caducidad de la acción de anulabilidad; Infracción de los artículos 1265 y 1266CC, el incumplimiento del deber de información no debe conllevar necesariamente la concurrencia de error invalidante ; Infracción de los artículos 1265 y 1266CC, por inexistencia de error en el consentimiento prestado por la actora, carácter inexcusable; suplicando la estimación de la apelación y previa revocación de la sentencia de instancia, que se desestime la demanda con imposición a la actora de las costas en ambas instancias.
Sin perjuicio de la decisión que proceda sobre las costas de la primera instancia, a lo que nos referiremos tras el examen de los motivos del recurso, es improcedente que la recurrente solicite la condena de la parte apelada al pago de las costas de la segunda instancia, petición esta procesalmente inviable. Ni siquiera en el caso de que se estime la apelación cabrá atender a la petición del recurrente de que se impongan las costas de la alzada a la parte que se ha limitado a la defensa de la resolución de instancia y que, a diferencia de la recurrente, no ha sido la que ha provocado la actuación jurisdiccional de segundo grado, por lo que la LEC (ver arts. 394 y 398LEC) no hace la menor referencia a la posibilidad de condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada.
CUARTO.- La recurrente reproduce en la alzada la alegación de caducidad de la acciónpor entender aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 1.301 del CC, ya que solicitando la actora la nulidad del contrato perfeccionado el 19 de octubre de octubre de 2011, cuando se firmó la orden de suscripción y teniendo un plazo de caducidad de 4 años la acción de nulidad sobre la base de un hipotético vicio de consentimiento, al momento de interponer la demanda el 12 de septiembre de 2018, estaría caducada.
La juez a quo rechazó tal argumentación y vino a decir que el inicio del cómputo no tiene que coincidir con el del día en que se dejan de percibir rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, sino cuando Dª Teodora pudo tener pleno conocimiento de las consecuencias negativas del contrato, la perdida efectiva y real de lo invertido.
Esta Audiencia Provincial desde su lejana sentencia nº 110/13 de 14 de julio de 2013, en relación con la caducidad de la acción tiene declarado lo siguiente: es muy repetida la doctrina jurisprudencial que diferencia la nulidad radicalo absoluta de la anulabilidadadvirtiendo que la primera diferencia fundamental de tal distinción es que mientras que el ejercicio de la acción de anulabilidad está sujeto para su ejercicio a un plazo de 4 años, tal plazo no afecta a la acción de nulidad radical, en razón a que, mientras que en el supuesto de anulabilidad el contrato anulable existe y produce plenos efectos jurídicos hasta que se declara su nulidad, el contrato nulo de pleno derecho nunca puede considerarse que haya existido y no está sujeto ni a confirmación ni a prescripción, siendo la diferencia fundamental a tener en cuenta para la declaración de una u otra, las causas determinantes de ello.
Causas de nulidad absolutason la inexistencia de los elementos contractuales de consentimiento y causa y la contravención de normas imperativas, mientras que las causas de anulación o anulabilidadse contemplan en el art. 1301 del Código Civil . En el escrito de demanda se hizo alegación de la existencia de vicio en el consentimiento, en concreto de error, que sólo puede ser determinante de la anulabilidad contractual, y esta Sala se ha pronunciado con anterioridad entendiendo nos encontramos ante una situación de anulabilidad y no de nulidad radical. En efecto, los argumentos expuestos en el escrito de demanda se refieren a la existencia de error en el consentimiento por parte de la actora por falta de conocimiento de lo que firmaba y sus consecuencias negativas,aceptando el producto ofertado por el banco, sin conocimiento suficiente de su significado y en razón a la falta de cumplimiento de las obligaciones que al respecto de la información que debía prestar el banco que afectaban a la contraparte, más esto último sólo puede dar lugar a la anulabilidad contractual. Es constante la doctrina jurisprudencial que dice que la nulidad absoluta o radical y en consecuencia la inexistencia de contrato se produce cuando 'no concurran los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto, y causa de la obligación que se establezca', ( art. 1261Código Civil). Pero los supuestos de intimidación o violencia, error, dolo, o falsedad de la causa, supuestos a los que se refiere el art. 1301 del mismo cuerpo legal, sólo son motivo de anulación contractual.Por otra parte cabe plantearse si en estos casos nos encontramos ante una situación de caducidad o de prescripción, y a este respecto la sentencia del Tribunal Supremos de 27 de febrero de 1.997 entre otras cosas dice que ' La acción de anulabilidad está afectada por el instituto de la prescripción,pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad,y hay que declarar, que el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del CC, es un plazo de prescripción y no de caducidad'.
No obstante lo anterior en el caso enjuiciado no tiene especial trascendencia pues tratándose el contrato cuya anulabilidad se pretende de uno de tracto sucesivopor desplegar sus efectos jurídicos y económicos durante un período de tiempo, conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo y sirva de ejemplo la sentencia de 27 de marzo de 1989, el plazo habría de comenzar a contarse a partir de la última liquidación practicada, y en el caso examinado ese momento hay que fijarlo cuando la inversora dejó de percibir intereses por pérdida total de la inversión, hecho no controvertido acaecido el 7 de junio de 2017, en que el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad Banco Popular por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad, siendo este el momento en que debe considerarse que la actora tuvo cabal conocimiento, pues al tiempo dejó de percibir intereses y perdió totalmente la inversión. Por lo expuesto se desestima el presente motivo del recurso.
QUINTO.- Error en la valoración de la prueba, infracción de lo dispuesto en art 218.2LEC que reza como sigue ' Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.
La lectura de la sentencia impugnada revela que se ajusta a lo exigido por la norma procesal, debiendo descartarse que se haya producido una descoordinación, desajuste o una ausencia de relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien sea porque no se resuelven todas las cuestiones planteadas en el juicio, bien, porque se extralimite en el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto del debate. Y,
Aunque el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la carga de la prueba de los hechos que se aleguen es de la parte que lo hace, de forma tal que la actora, en principio, está obligada a probar todos aquellos que sean fundamento de su pretensión, y la demandada, la de los que contradigan o contrarresten los anteriores, el Juez o Tribunal, una vez practicada la prueba legalmente solicitada, puede valorarla en su integridad, sin que quede vinculado por la norma expuesta, es decir sin que necesariamente tengan que tener en cuenta quién fue la parte que propuso la prueba en que asienta la estimación de la pretensión, o bien su desestimación; y ello porque a partir de dicha situación tiene plena libertad de valoración. En cambio dicha regla si debe de aplicarse cuando los hechos fundamentadores de la pretensión, o de aquellos que pretenden combatirla, no han sido probados, situación en la cual la parte que tenía la carga de ello, debe arrostrar con las consecuencias.
Examinada por el tribunal ad quem la prueba documental bancaria incorporada al procedimiento, contrariamente a lo alegado por la entidad recurrente, no se puede afirmar que el cliente previamente a la suscripción de las obligaciones fuera informado debidamente de las características y riesgos del producto ni de sus posibles consecuencias negativas, incluyendo ejemplos y simulaciones precisas sobre las consecuencias reales en los supuestos de no percepción de las remuneraciones, o la absorción de pérdidas, o la perpetuidad, o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor, o el riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado, o de la falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos, o el riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia,datos esencialespara que, como en anteriores ocasiones se ha pronunciado esta Audiencia Provincia, y es conocido por la entidad demandada por haberlo sido en otros pleitos con el mismo objeto, un inversor no profesional de perfil ahorrador pueda asumir sin error de consentimiento la suscripción de unos productos complejos de alto riesgo como son las obligaciones subordinadas.
En relación con las obligaciones subordinadasseñala la Comisión Nacional del Mercado de Valoresque sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras. Añade que «...En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.» ( Sentencia AP de Madrid, secc. 10ª, de 31 de marzo de 2014,
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras ' los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden..., las financiaciones subordinadas'. Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido. Como a otros productos financieros (participaciones preferentes, swaps) les es aplicable la legislación reguladora del mercado de valores, que rige, entre otros, a los ' Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo ' (art. 2.2LMV).
Al contrato básico MIFIDen cuyo ámbito se llevó a cabo la operación litigiosa, por su fecha, el 19 de octubre de 2011, le es aplicable el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. La citada norma reglamentaria traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directiva : directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener: contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas(cuyo nivel de protección será máximo).
El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Antes ya hemos hecho referencia al art. 72 que obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesariapara que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.
Sobre la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que cuando se preste el servicio de asesoramientoen materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y dice el art. 73 del repetido R.D. 217/2008 que ' A los efectos de lo dispuesto en el art. 79.bis.7 LMV las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.
Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del R.D. se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidadsobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Concretamente, en el apartado 1 que ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' Añade, en el apartado 2 que ' En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79.bis ' de la Ley del Mercado de Valores.
La actora se integra en el grupo de cliente minorista de conformidad con la clasificación de la citada Directiva comunitaria, recogida en el ordenamiento nacional en el art. 61 del R.D. 217/2008. La definición de las clases de clientes se contiene en el art. 78.bis de la Ley de Mercado de Valores (tras la modificación operada por la Ley 47/2007. Con arreglo a la misma, son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc. También las Administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc. Empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc.Todos los que no tengan cabida en la consideración de profesionales, se consideran minoristas. Cierto es que éstos pueden renunciar de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, pero ello requiere una adecuada evaluación por parte de la empresa de inversión de su experiencia y conocimientos.
SEXTO.- Se alude por la entidad recurrente que Dª Teodora no tenía contratado servicio de asesoramiento, pero como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art.4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).
Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc,para la prestación de tal asesoramiento, o que tales inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el cliente y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las obligaciones subordinadas el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.
En este caso, no se puede afirmar sin prueba fehaciente que Banco Popular cumplió, más allá de una simple apariencia formal, sus obligaciones previas a la suscripción de las obligaciones. Ello no se colige de la prueba testifical practicada en la persona del empleado del Banco Popular que intervino en la operación, Sr. Florian, quién no recordaba nada de la operación ni del cliente, ni de la extensa prueba documental que incorpora con la contestación de la demanda que tienen que ver con los avatares por los que pasó el Banco Popular hasta que el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución comunicando la decisión del JUR y las medidas adoptadas por dicha Junta, que determinó que el 8 de junio de 2017, se amorticen las acciones del Banco Popular y su venta a Banco de Santander por un euro; pero en la que no se incluye el contrato suscrito, la orden de suscripción de valores, contrato tipo de depósito o de administración de valores, contrato básico MIFID, el test de idoneidad, el de conveniencia que se afirma en el recurso realizados a Dª Teodora, con lo que no se puede afirmar, como se dice en la demanda y se reitera en apelación, que el banco cumplió con el deber de informar sobre los riesgos del producto y se aseguró de que las obligaciones subordinadas eran adecuadas a los escasos conocimientos financieros de Dª Teodora.
En la citada sentencia del Tribunal Supremo, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero.
Según tales resoluciones, en el ámbito del Mercado de Valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Por lo expuesto se desestiman los tres primeros motivos del recurso.
SÉPTIMO.-Infracción de los artículos 1265 y 1266CC, por inexistencia de error en el consentimiento prestado por la actora, carácter inexcusable. Debe desestimarse.
Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016, ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos anticipado.
Sobre la valoración de la idoneidad de Dª Teodora, que contaba con 74 años cuando suscribió el producto, y la previa obtención de información, no consta acreditado que se le practicó el test de idoneidad o conveniencia. Si a esto se añade que no ha tenido relación con asuntos financieros ni formación en ese sentido y no conoce sus principales características y riesgos financieros, es llano que con este bagaje el banco demandado no cumple con el requisito de información acerca de la experiencia del cliente en materia financiera que exige el art. 74.1 del R.D. 217/2008.
La prueba testifical del empleado del banco y la documental incorporada con la contestación nada aportan al respecto, y al banco no le pareció oportuno interrogar a presencia judicial a la demandante, lo que podría haber sido altamente ilustrativo sobre el proceso de elaboración del consentimiento por la demandante que suscribió las obligaciones subordinadas sin conocer su naturaleza y características. Y dicho error es desde luego excusable, dado que no hay el menor indicio de que estuviera la actora en posesión de los conocimientos necesarios para vencer el mismo, ni que se comportara de forma negligente o descuidada. Por lo tanto, ha sido correctamente apreciado el error negocial invalidante del consentimiento ( artículos. 1262.1, 1265, 1266 CC), que ha justificado la estimación de la demanda en la instancia.
En consecuencia con todo ello, es evidente que lo procedente es declarar, como hizo la Juez de Instancia, la nulidad de la orden de suscripción de 18 obligaciones subordinadas 11-2011 ISIN ES0213790027 de Banco Popular Español de 19 de octubre de 2011 por importe de 18.000 euros, como del posterior canje por acciones del banco popular ocurrido el 9 de junio de 20 17,de conformidad con los art. 1300 y 1301 del CC en relación con los artículos. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017. Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.
En este caso nos encontramos con que a un cliente minorista, sin conocimientos sobre este tipo de productos se le ofertó por la entidad bancaria apelante unos productos altamente complejos y de riesgo como son las obligaciones subordinadas, con falta de prueba por su parte ( art.217 LEC) de que se le diera una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).
OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( artículo 398LEC)
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palencia de fecha 29 de abril de 2021 en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 494/18, debemos CONFIRMARy CONFIRMAMOSla resolución recurrida e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Mo do de impugnación.-Co ntra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acrediteinterés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479LEC).
Ta mbién podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).
Pa ra interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).
Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
