Sentencia CIVIL Nº 433/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1067/2021 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120208183441

Recurso de apelación 1067/2021 -I

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 886/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012106721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012106721

Parte recurrente/Solicitante: CORPEDIFICACIONS, S.L.

Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert

Abogado/a: Juan Antonio Ruiz Garcia

Parte recurrida: Marina

Procurador/a: Adriana Flores Romeu

Abogado/a: Alfonso Maristany Pintó

SENTENCIA Nº 433/2022

Magistrados:

Marta Dolores del Valle García Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 27 de septiembre de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 886/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de Corpedificacions SL contra la sentencia dictada el 2.07.2021 y en el que consta como parte apelada Dª Marina, representada por la Procuradora Dª Adriana Flores Romeu.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Marina, representada por la Procuradora Sra. Flores Romeu, contra Corpedificacions, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 54.712,50 €, más el interés legal desde la interpelación judicial, y al pago de las costas causadas'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15.09.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada Corpedificacions SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a ella presentada por Dª Marina.

En la demanda, se señala que Dª Marina, suscribió el 30.01.2019 con Corpedificacions SL dos contratos de reserva abonando 9.000 € por cada uno de ellos y en relación a la adquisición dentro de la promoción inmobiliaria llamada 'Sant Boi - DIRECCION000' de los siguientes inmuebles: a) Vivienda Escalera NUM000, Planta NUM001, Puerta NUM002, Aparcamiento y Trastero y; b) Vivienda Escalera NUM003, Planta NUM001, Puerta NUM002, Aparcamiento y Trastero.

En fecha 22.10.2019 se suscribió el correspondiente contrato de compraventa entre las partes antes mencionadas referente a la vivienda sita en la promoción inmobiliaria 'Sant Boi - DIRECCION000' de Barcelona escalera NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, aparcamiento y trastero. El precio total por la adquisición de dicha finca se indica se fijó en la cantidad de 225.000 € más IVA, habiéndose abonado al tiempo de la formalización del contrato una cantidad de 25.056,82 € más 2.505,68 € en concepto de IVA lo que hace un total de 27.562,50 €.

Simultáneamente, y en la misma fecha, se señala que se suscribió por Dª Marina otro contrato de compraventa asimismo con Corpedificacions, S.L., en la misma promoción si bien referido a la escalera NUM003, planta NUM001, puerta NUM002, aparcamiento y trastero. El precio total por la adquisición de esta finca se fijó en la cuantía de 220.000 € más IVA habiendo abonado al tiempo de la formalización del contrato de compraventa 24.681,82 € más 2.468,18 € (27.150 € en total).

Las sumas abonadas por la adquisición de estas dos viviendas se indica ascendían a 54.712,50 €.

Tras ello se expone que, de conformidad con la estipulación tercera de los contratos de compraventa, la Sra. Marina tenía derecho a dar por resueltos los mismos en cualquier momento sin que pudiere aplicársele ningún tipo de penalización.

En fecha 20.01.2020 se indica que la demandante ejercitó su derecho a resolver los antes referidos contratos sin incurrir en ningún tipo de penalización, no habiéndosele abonado tal cantidad.

En base a ello se solicita en la demanda se dicte sentencia por la que se condene a Corpedificacions, S.L., a la entrega a la demandante de la suma de 54.712,50 €, más los intereses legales devengados ex. art. 1.100 y 1.108 del Código Civil, así como los que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda.

Junto a ello se interesa se condene a Corpedificacions, S.L., al pago de las costas procesales, de conformidad con el principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 de la LEC.

Corpedificacions, S.L., en su contestación a la demanda indica no ser controvertida la suscripción el 30.01.2019 de dos contratos de reserva y posteriormente el 22.10.2019 de dos contratos privados de compraventa sobre las viviendas ubicadas en la escalera NUM000, planta NUM001, puerta NUM002 y plaza de aparcamiento y plaza de trastero y en la escalera NUM003, planta NUM001, puerta NUM002 y plaza de aparcamiento y plaza de trastero, de la promoción 'Sant-Boi - DIRECCION000' de Barcelona, y que por ello entregó 54.712,50 €.

De igual forma se señala que tampoco es controvertido que, en la misma fecha de firma de los contratos, el 22.10.2019, Corpedificacions, S.L., se comprometió a que, si la actora resolvía tales contratos, no aplicaría la penalización por incumplimiento prevista en la cláusula tercera de los mismos.

Tampoco es objeto de controversia que el 20.01.2020 la actora resolvió unilateralmente dichos contratos.

No obstante lo anterior (y este es el motivo de oposición al pago de lo reclamado), se indica que pocos días después de la firma de los contratos de compraventa y de los documentos en cuya virtud Corpedificacions, S.L., se comprometía a no aplicar la penalización, esta comenzó a tener sospechas de una actuación desleal de determinadas personas que provocaron el inicio de investigaciones y comprobaciones y derivaron en la presentación de una querella contra la actora, entre otros querellados por la presunta comisión de los delitos de apropiación indebida, insolvencia punible, corrupción entre particulares, falsedad en documento mercantil y blanqueo de capitales, con reclamación de responsabilidad civil derivada del delito por importe de 5.126.000 €, de la que se señala conoce el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona (Diligencias Previas 651/2020).

La responsabilidad civil derivada de los delitos objeto de la querella antes mencionada se detalla en la contestación a la demanda que no se limita a Promuobra Proyectos y Obras SL que es la mercantil de la que los querellados eran administradores (Dª Marina se señala que era la directora financiera de Promuobra Proyectos y Obras SL) sino que se indica se extiende a Corpedificacions, S.L. que se indica ha tenido que hacerse cargo de obligaciones de Promuobra Proyectos y Obras SL.

En tal causa penal se indica en la contestación a la demanda haberse interesado la adopción de medidas cautelares (se estima que al amparo del art 589 ss LECrim) que se señalan pendientes de resolución ante el Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona y que tienen por objeto asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan acabar declarándose en el procedimiento penal.

En concreto se destalla que por lo que a la Sra. Marina se refiere, en las medidas cautelares se solicita: (i) la prestación de fianza a los querellados en el importe de 6.835.000 €, y de no proceder la fianza, el embargo de bienes suficientes de los querellados para cubrir dichas responsabilidades; (ii) el embargo de todas las cuentas bancarias de las que sean titulares los querellados ordenando el bloqueo del saldo de todas sus cuentas bancarias a las entidades bancarias mencionadas en las diligencias de prueba; y (iii) la anotación preventiva de embargo de la querella criminal en los registros de la propiedad correspondientes a cada uno de los inmuebles propiedad de los querellados y de las sociedades querelladas.

Es en base a lo anterior que en esta contestación a la demanda se solicita la procedencia de compensar la cantidad reclamada por la actora en su demanda con (parte de) la deuda a su cargo que se indica en la contestación a la demanda que resultará del procedimiento penal en curso, una vez finalice el mismo.

Es en base a ello que se solicita se:

(i) Acuerde la suspensión del presente procedimiento civil por prejudicialidad penal de conformidad con lo dispuesto en el art. 40 de la LEC, en relación con el procedimiento penal que se encuentra en tramitación ante el juzgado de instrucción núm. 10 de Barcelona al que se hace referencia en el escrito de contestación; y

(ii) Una vez levantada dicha suspensión, desestime íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Marina en virtud de la compensación judicial solicitada, todo ello con expresa imposición de costas a la actora.

Se dio traslado a la parte actora para alegaciones sobre la potencial concurrencia de prejudicialidad penal, formulando alegaciones la demandante que indicó la necesidad de distinguir entre prejudicialidad, es decir, la necesidad de que se resuelva un procedimiento para poder resolver sobre otro, y algo muy distinto es la alegación de compensación de créditos.

En relación a lo primero se indica por la actora que si se lee la demanda y la querella interpuesta de adverso, los hechos objeto de una y otra no guardan relación alguna.

Es por ello que se entiendió por la demandante que a su juicio no concurría prejudicialidad penal y lo que la adversa pretende es compensar el crédito aquí reclamado (que no niega) con el crédito que presuntamente surgiría a su favor en caso de que se determinara la responsabilidad penal y civil que pretende en el procedimiento penal por ella iniciado. De ser así, estima que se debería haber alegado compensación o reconvenir en este procedimiento demostrando y concretando qué específica cantidad le adeuda la demandante.

A ello se añade el que en la causa penal la perjudicada no sería la demandada, sino otra mercantil diferente cual es Promuobra Proyectos y Obras, S.L., sociedad participada por la demandada y de la que la demandante señala haber sido empleada.

Además, se indica en estas alegaciones de la demandante que la suspensión, de proceder, debería acordarse cuando el procedimiento estuviere pendiente de sentencia, puesto que la investigación en sede penal se está llevando a cabo exclusivamente por la pretendida comisión de una serie de delitos de carácter económico-patrimonial, pero no de la falsedad documental de los aportados en autos.

Tras acordarse por providencia de 11.01.2021 que la cuestión referente a la prejudicialidad penal se resolvería cuando los asuntos estuvieren pendientes de sentencia, por auto de 11.06.2021 se acordó no haber lugar a la suspensión por prejudicialidad penal indicando que del relato de la querella aportada como documental junto al escrito de contestación a la demanda, no resulta que los hechos denunciados se refieran relacionados con los contratos objeto del presente procedimiento, que ni tan solo han sido discutidos por la propia demandada. Se continúa indicando en este auto que en la referida querella se denuncia la presunta estrategia delictiva protagonizada por los querellados, entre los que se encuentra la aquí parte actora, al frente de la sociedad Promuobra, llevando a cabo, según se denuncia, diversas actuaciones tendentes a beneficiarse y lucrarse personalmente del activo de Promuobra, en perjuicio de directo de los demás socios representantes del 50% de la mercantil, entre los que se encuentra la demandada.

Ante esta realidad se considera en el auto que el resultado del procedimiento penal no tendrá incidencia en la resolución del presente procedimiento, pues la única incidencia que podría llegar a tener radicaría en que la Sra. Marina pudiese ser condenada a abonar cantidad en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, responsabilidad que puede asegurarse por otros medios, que no suspendiendo el presente procedimiento.

Tal auto fue recurrido en reposición, dictándose el 2.07.2021 auto por el que se desestimó el recurso señalando que en la querella objeto del procedimiento penal, no se denuncia falsedad alguna o acto delictivo relacionado con el contrato objeto del presente procedimiento civil, contrato que además se destaca en este auto que es reconocido por la recurrente y admitida su deuda.

En cuanto a la pretensión de compensación, se indica en este auto que no puede admitirse en este momento procesal por cuanto no existe deuda líquida, exigible y vencida contra la actora principal, teniendo la recurrente otros mecanismos legales para asegurarse la posible condena por responsabilidad civil de la aquí actora y querellada en el procedimiento penal.

La sentencia estima la demanda en su integridad (y con ello el derecho de la demandante de verse restituida en las cantidades entregadas por la actora en concepto de arras, a cuenta del ulterior precio de las dos compraventas firmadas en fecha 22 de octubre, por un importe total de 54.712,50 €), dado el reconocimiento por parte de la demandada de la existencia de los contratos de compraventa, la facultad de la actora de resolver unilateralmente los mismos y la no aplicación de penalización.

Junto a ello se precisa en la sentencia que al no haberse estimado la prejudicialidad penal invocada por la demandada, lo que pueda determinarse en el procedimiento penal, más allá de lo que pueda resolverse en su momento sobre la responsabilidad deriva de delito, no incide en la resolución del presente procedimiento, dado que en nada afecta a los contratos objeto del mismo.

En lo que la posible existencia de una compensación, la sentencia especifica que la compensación se invoca en base a una pretendida deuda a compensar que ni tan solo ha nacido, por lo que difícilmente puede compensarse, teniendo la parte demandada tiene otros mecanismos legales para asegurar el resultado civil del procedimiento penal mediante adopción de la medidas correspondientes.

Corpedificacions, S.L. interpone recurso de apelación frente a la sentencia anterior señalando que se apela la desestimación de la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal y, en segundo lugar se reitera la procedencia de la compensación de créditos.

A tal efecto se indica en el recurso de apelación que no cabe duda a juicio de la apelante que la decisión del procedimiento penal tendrá influencia decisiva en el procedimiento civil, pues si se condena y declara la responsabilidad civil derivada de delito a cargo de la actora por los daños causados a Corpedificacions, S.L, procederá la compensación de créditos solicitada, lo que debe llevar a suspender el presente procedimiento civil por prejudicialidad penal.

En concreto se expone en el recurso ser cierto que los hechos que se discuten en la querella son mucho más amplios que los que se discuten en el presente procedimiento y abarcan en su mayor parte conductas que no guardan relación con los contratos aquí discutidos, si bien se destaca que en el procedimiento penal se va a resolver la presunta comisión de unos delitos que afectaron directamente a las promociones propiedad de Corpedificacions, S.L, entre otras, la promoción inmobiliaria 'Sant Boi- DIRECCION000', así como la responsabilidad civil de la actora por la comisión de dichos delitos.

Esta realidad se indica justifica la suspensión por prejudicialidad penal pues según expone la parte apelante, ni la ley ni la jurisprudencia exigen una identidad absoluta entre los objetos de ambos procedimientos civil y penal, sino que han establecido de forma clara que es suficiente con que el procedimiento penal verse sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil ( art. 40.2 de la LEC).

En concreto en este caso se señala que en el que la apelante califica como probable caso de que el procedimiento penal acabara con una sentencia condenatoria, la Sra. Marina ostentaría una deuda de casi 6 millones de euros frente a Corpedificacions, S.L, que se destaca muy difícilmente podría ser devuelta y procedería la compensación judicial de créditos. Es por ello que se indica que la desestimación de la suspensión por prejudicialidad penal aumenta las probabilidades de que una eventual responsabilidad civil en el procedimiento penal no pueda ser satisfecha.

En el recurso se alude a que Corpedificacions, S.L ya formuló con su querella medidas cautelares para asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudiesen acabar declarándose en el procedimiento penal, ya que existe un temor fundado de que los querellados, al conocer el contenido expresado en la querella, vacíen las cuentas a fin de no hacer frente a la reclamación económica, medidas que en el recurso se indica no han sido resueltas y que ante esta realidad expone que resultan inidóneas a los efectos de salvaguardar el importe de 54.712,50 € que se reclaman en el presente procedimiento.

También se expone en el recurso de apelación la procedencia de la compensación al entender que Corpedificacions, S.L y la Sra. Marina son recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí. En concreto se detalla que de la lectura de la querella se desprenden los perjuicios que se habrían causado a Corpedificacions, S.L como consecuencia de las irregularidades en la gestión de la sociedad Promuobra cometidas por los querellados, y entre ellos por la Sra. Marina, declarándose explícitamente la condición de Corpedificacions, S.L de perjudicado. En particular se destaca que Corpedificacions, S.L está vinculada a Promuobra y ejecutaba la totalidad de sus obras mediante dicha sociedad. De ello deriva la apelante ser lógico que el hecho de que la que la apelante califica como delictiva gestión de la Sra. Marina -y de los demás querellados- llevara a Promuobra al concurso de acreedores y, finalmente, a su disolución, generando ello muy graves perjuicios económicos Corpedificacions, S.L. De ello se concluye a juicio de la apelante que existe identidad de sujetos y que la compensación es procedente pues el Tribunal Supremo ha admitido la compensación en supuestos en los que la deuda no es líquida, no está vencida y no es exigible por precisar de una declaración judicial que la declare.

En base a ello se interesa en el recurso de apelación que se:

(i) suspenda la tramitación del presente procedimiento hasta que se dicte sentencia firme en el procedimiento penal seguido por la demandada/apelante frente a Dª Marina, entre otros, por la que se resuelva sobre la potencial responsabilidad civil de la actora frente a la demandada/apelante por los hechos objeto de dicho procedimiento. El pleito penal se señala está siguiendo actualmente ante el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona bajo el núm. de autos de Diligencias Previas 651/2020 Sección M; y

(ii) tras levantarse dicha suspensión, proceda a resolver sobre el fondo del presente asunto, valorando la procedencia de la compensación de créditos en los términos solicitados por la demandada/apelante, todo ello de conformidad con el art. 465.3 de la LEC;

(iii) todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

Dª Marina se opone al recurso de apelación presentado de contrario, entendiendo que la sentencia en su momento dictada debe verse confirmada pues a su juicio no existe ningún tipo de relación entre los hechos debatidos en el caso objeto de las presentes actuaciones y la causa criminal, ni lo que se vaya a decidir en el proceso penal va a tener una influencia decisiva en éste de modo que impida al juez civil pronunciarse sobre la procedencia o no del reintegro de las cantidades abonadas en concepto de arras.

Así, se destaca en el escrito de oposición al recurso de apelación que si se compara el contenido de la demanda origen de esta causa y la querella interpuesta de adverso, los hechos objeto de una y otra no guardan relación alguna. En concreto se indica que en ningún lugar de la querella se hace referencia a los hechos objeto de este procedimiento, ni existe mención alguna a los contratos de compraventa objeto de este proceso, ni mucho menos se realiza alguna alegación que sea necesaria para resolver este procedimiento.

Junto a ello se indica que tampoco cabe que, una vez finalizada la causa criminal, quepa hacer pronunciamiento sobre la compensación de créditos entre las partes, dado que, básicamente, no se cumplen los requisitos que exige el art. 1.196 CC.

Así, se sigue detallando en el escrito de oposición al recurso de apelación, que no es cierto que la demandante y la demandada sean recíprocas deudoras y acreedoras entre sí, pues la única y eventual perjudicada por los presuntos actos delictivos que se le imputan a la demandante/apelada es Promuobra Proyectos y Obras, S.L, por mucho que esta sociedad esté participada por Corpedificacions, S.L.

En lo que es la alegación referente a que cabría igualmente la compensación de créditos toda vez que, en supuestos de compensación judicial (que no legal), no es necesario que no se den los requisitos exigidos en el Código Civil, tales como el vencimiento, liquidez o exigibilidad de la deuda, siendo que esta última puede ser decretada por el juzgado, destaca la parte apelada en su escrito de oposición al recurso que la jurisprudencia ha venido afirmando que, en supuestos de compensación judicial, si bien no es necesario el cumplimiento de todos los requisitos, sí que es necesario que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio.

En base a ello se interesa que el recurso de apelación se vea desestimado y confirmada la sentencia en su momento dictada.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación: Prejudicialidad penal

Por la parte apelante se manifiesta la necesidad de suspender las presentes actuaciones ante la causa que se sigue ante el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona bajo el núm. de autos de Diligencias Previas 651/2020, petición que fue desestimada en sede de instancia (autos de 11.06.2021 y 2.07.2021) y en base a los motivos expuestos en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia que se dan por reproducidos a fin de evitar reiteraciones.

En relación a la cuestión planteada referente a la concurrencia de prejudicialidad penal, dispone el art 40,2,2ª LEC que para que ello se acuerde es necesario que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

El término empleado por la norma a que se acaba de hacer referencia no es otro que el de 'influencia decisiva' que cabe entender se refiere a aquellos casos en los que, dado el contenido de la causa penal, la decisión que en la misma se adopte afectará de forma directa a aquello que es objeto del proceso civil.

Se exige por ello de una especial coincidencia y conexión de los procesos, de forma que sea imposible prescindir de la existencia de la cuestión penal para la debida decisión de la planteada en el civil, hasta el punto de que esta venga condicionada por el contenido de aquélla, evitando el perjuicio que se produciría a la seguridad jurídica ante la posibilidad de que se obtuvieren sentencias contradictorias dictadas por órganos de distintos órdenes jurisdiccionales.

Tras esta exposición referente a la prejudicialidad penal, se estima necesario determinar en primer lugar lo que es objeto de las presentes actuaciones y la comparación de ello con lo que es la causa penal que se sigue ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona.

En cuanto a la presente causa, en ella la demandante interesa la restitución de la cantidad por ella entregada 54.712,50 € a resultas de los contratos de compraventa suscritos el 22.10.2019 y referentes a los siguientes inmuebles de la promoción inmobiliaria llamada 'Sant Boi - DIRECCION000': a) Vivienda Escalera NUM000, Planta NUM001, Puerta NUM002, Aparcamiento y Trastero y; b) Vivienda Escalera NUM003, Planta NUM001, Puerta NUM002, Aparcamiento y Trastero.

En cuanto a si junto a esta pretensión es objeto de estas actuaciones (y por ello del análisis que en ellas se debe llevar a cabo) otra que implique una compensación, cabe indicar que en la contestación a la demanda sí se alude a la necesidad de compensar con la cantidad antes indicada de 54.712,50 € aquella que pudiere derivar de las responsabilidades civiles de la causa penal que se sigue frente a la demandante y otras personas ante el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona bajo el núm. de autos de Diligencias Previas 651/2020.

La querella que dio motivo a las mismas se acompaña a la contestación a la demanda y en ella aparecen como querellantes la aquí demandada y apelante Corpedificacions, S.L. (además de otra mercantil) y como querelladas diversas mercantiles y personas físicas (y entre ellas la demandante/apelada en esta causa Dª Marina). En ella, en lo que son las responsabilidades civiles se indica:

'De conformidad a los artículos 109 y ss. del Código Penal, los querellados en caso de ser responsables de los delitos que se les imputa, son responsables civiles de los perjuicios materiales y morales que procedan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Penal

Esta parte solicita pues se tenga por reclamada la responsabilidad civil de los querellados, en base a los perjuicios que se acrediten a lo largo de la instrucción y en el acto del Juicio Oral'.

Del contenido de la querella deriva que las responsabilidades civiles derivadas de los hechos delictivos que se imputan en la querella se interesa que sean analizadas en la causa penal, con lo que las mismas no constituyen el objeto de las presentes actuaciones en las que nada se solicita al respecto, con lo que el objeto estas actuaciones se limita por ello a la reclamación de los 54.712,50 € derivados de los contratos de compraventa suscritos el 22.10.2019.

En relación a tales contratos y la realidad de la promoción objeto de los mismos, la querella nada indica, pues en ella se alude a que dos de los querellados, valiéndose del cargo y de las facultades de gestión y administración que ostentaban, desarrollaron diversas actuaciones tendentes a beneficiarse y lucrarse personalmente del activo de Promuobra en perjuicio directo de los demás socios representantes del 50% de la mercantil, (Planejament Urbanístic i Empresarial del Maresme SL e Immosystems Real State Consulting GMBH), así como de la también querellante Corpedificacions, S.L. indicándose que contaban con la colaboración de la aquí demandante/apelada Dª Marina.

En la querella se expone que el aprovechamiento ilícito del activo de la sociedad se proyectó en dos direcciones, la primera mediante la que se entiende por los querellantes estructura sistemática de apropiación indebida de fondos, y la segunda a través del aprovechamiento de las contrataciones de actividades o servicios que iban haciendo en el desarrollo de la actividad diaria de Promuobra, tanto con clientes como con proveedores.

Tal actuación se detalla llevada a cabo (según los querellantes) mediante las siguientes actuaciones:

- Celebración y ejecución de contratos de obra con diversos clientes con generación de pérdidas del 100% o porcentajes cercanos al 100%. Generación de dinero en efectivo.

- Cobro de facturas emitidas y cobradas a Promuobra a finales del 2019 por las sociedades de los querellados Bimato; Pitpanter y Dadesa por servicios inexistentes.

- Cobro indebido de facturas por parte de Bimato a Promuobra.

- Pago de salarios ilegítimos a los querellados.

- Pago de desproporcionados salarios y emolumentos a la querellada Dª Marina.

- Pago de salarios por parte de Promuobra a personas vinculadas a los querellados que ningún servicio prestaban a la sociedad y/o a personas que prestaban servicios personales a éstos y sin relación con la actividad de Promuobra.

- Pagos de facturas de obras de viviendas personales de los querellados y familiares, a cargo de Promuobra.

- Exigencia y cobro de comisiones ilícitas por los querellados a proveedores de bienes y servicios de Promuobra, como condición previa para su contratación, en la mayoría de ocasiones en dinero efectivo metálico.

- Pago por parte de Promuobra de servicios y bienes particulares de los querellados

- Pago de facturas por parte de Promuobra de los servicios prestados por los asesores legales de los querellados, por cuestiones particulares.

- Apropiación de los pagarés que fueron entregados a Promuobra en fecha 13 de junio de 2019.

- Utilización de la firma electrónica del administrador por parte de los querellados, sin autorización.

La exposición anterior referente al contenido de la causa penal derivado de la querella (y comparándolo con el que es objeto de las presentes actuaciones), se considera que no afecta a lo que es el objeto de la presente causa (la reclamación de los 54.712,50 € derivados de los contratos de compraventa suscritos el 22.10.2019) con lo que se considera que (de igual forma que se resolvió en sede de instancia), en el supuesto aquí analizado no se dan los presupuestos para la suspensión de la causa por prejudicialidad penal.

Prueba de lo anterior se estima lo es además el que la propia parte demandada/apelante destaca que la razón de ser de la necesidad de suspender por prejudicialidad penal lo es el que en caso de que el procedimiento penal acabara con una sentencia condenatoria y la Sra. Marina ostentara una deuda de casi 6 millones de euros frente a Corpedificacions, S.L, indica que sería muy difícil que se pudieran devolver los 54.712,50 € objeto de la presente causa, de ahí que entiende debiera procederse a su compensación.

Esta manifestación de la propia demandada/apelante refuerza la argumentación anterior referente a la no procedencia de la suspensión por prejudicialidad penal, ya que la misma debe entenderse por lo que es (antes detallado) y no como una vía de garantizar que los 54.712,50 € que se pudieren entregar a la Sra Marina a resultas de estas actuaciones no se pudieran recuperar cuando se pudieren exigir a la misma las responsabilidades civiles derivadas de los hechos expuestos en la querella.

Para garantizar lo que indica la parte demandada/apelante la vía es la del embargo (que cabría verificar en cuanto a las cantidades que la Sra. Marina percibiere en esta causa) que se regula en los arts. 589 ss LECrim. El art 589 LECrim dispone:

'Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza.

La cantidad de ésta se fijará en el mismo auto y no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias'.

En relación a la fianza (y posterior embargo) constituyen medidas cautelares a adoptar en sede penal que tienen como finalidad asegurar la efectividad y eficacia de la eventual resolución que se dicte al concluir el procedimiento, enmarcadas dentro de lo que se conoce como medidas cautelares reales. En lo relativo al embargo, cabe señalar que:

1) El concepto de responsabilidad pecuniaria que se pretende asegurar a través de esta medida no se limita a la responsabilidad civil exclusivamente, sino que incluye también las costas y penas pecuniarias que correspondan ( SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª, de 7 de noviembre de 2005).

2) La fianza y embargo no han de ser desproporcionados. Sin embargo, la facultad discrecional del juzgador en la materia no tiene un tope máximo, estableciéndose únicamente como tope mínimo el de un tercio más de las responsabilidades pecuniarias ( SAP Barcelona, Sección 6ª, de 3 de enero de 2005).

3) Conforme a lo dispuesto en el art. 589 LECrim., lo único que se exige es que de la instrucción resulten indicios de criminalidad, no exigiéndose por tanto para adoptar la medida cautelar una especie de juicio de probabilidad de sentencia condenatoria ( SAP Madrid, Sección 6ª, de 26 de septiembre de 2007).

4) La medida cautelar de embargo sólo se adopta con carácter subsidiario, cuando el procesado no constituye fianza, debiendo en ese caso proceder al embargo de bienes el propio Juzgado (SAP Castellón Sección 1ª auto de 21 de febrero de 2005).

En este caso consta que en la querella (y con expresa invocación del art 589 LECrim) se solicitaron las siguientes medidas cautelares:

1º.- Solicitud de prestación de fianza a los querellados en el importe de 6.835.000 €, cifra que se señala por las querellantes se corresponde con una aproximación del perjuicio sufrido que se ha podido cuantificar en el momento de redactarse la querella en 5.126.000 €, con más la previsión establecida en el artículo 589 de la LECrim (más 1/3 parte.).

En caso de no verificarse dicha prestación de fianza, se solicita se proceda al embargo de bienes suficientes de los querellados, tanto personas físicas como jurídicas, para cubrir dichas responsabilidades. ( art. 589 LECrim).

2º.- Que se proceda al embargo de todas las cuentas bancarias de las que sean titulares los querellados y para ello, se ordene a las entidades bancarias mencionadas en las diligencias de prueba que se proponían, para que bloqueen el saldo de todas sus cuentas bancarias.

3º.- Por otra parte, se proceda a la anotación preventiva de embargo de la querella criminal en los registros de la propiedad correspondientes a cada uno de los inmuebles propiedad de los querellados y de las sociedades querelladas.

4º.- Que se requiera a los querellados para que hagan entrega al Juzgado para su posterior entrega al liquidador que acabe designando el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Barcelona, todos los pagarés emitidos por la sociedad CorpedificacionS, S.L. que tengan en su poder (se señala que en ese momento los querellados tienen pagarés por importe de 1.362.108'04 €, que no han sido ni descontados ni endosados, (salvo endosos o descuentos que no hubieran sido comunicados), y ante el que se indica temor que tienen las querellantes de que, dicho importe de dinero, no se destine por los querellados al pago de las deudas de la sociedad.

Esta petición (y en concreto la referente al embargo) se estima que es la vía que sirve para la finalidad que interesa la parte demandada/apelante referente a garantizar que los 54.712,50 € que se pudieren entregar a la Sra. Marina a resultas de estas actuaciones no se pudieran recuperar cuando se pudieren exigir a la misma las responsabilidades civiles derivadas de los hechos expuestos en la querella.

Ante ello, y dado que no se reúnen los requisitos exigidos para entender concurrente en este caso una situación de prejudicialidad penal (como antes se ha detallado), no cabe sino considerar que el motivo de apelación invocado no se puede ver atendido.

TERCERO.-Resolución del recurso de apelación: Compensación

La parte apelante asimismo manifiesta en su recurso de apelación (y como refuerzo de la alegación referente a la a su juicio procedencia de suspender las presentes actuaciones por la concurrencia de una prejudicialidad penal) que sería procedente la compensación en esta causa del monto que se fijare como responsabilidad civil a la Sra. Marina en el proceso penal a que se viene haciendo referencia dado que el Tribunal Supremo ha admitido la compensación en supuestos en los que la deuda no es líquida, no está vencida y no es exigible por precisar de una declaración judicial que la declare.

Dados los términos de la alegación que se formula por la parte demandada/apelante, es de señalar que la compensación presenta diversas variantes: legal, voluntaria y judicial.

La compensación legal viene prevista, con carácter general, en el art. 1.156 CC como una forma de extinción de las obligaciones, y se realiza por ministerio de la ley cuando, en las obligaciones de cuya compensación se trate, concurren todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en los artículos 1.195 CC y 1.196 CC según los que.

'Artículo 1195.

Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.

Artículo 1196.

Para que proceda la compensación, es preciso:

1.º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.

2.º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

3.º Que las dos deudas estén vencidas.

4.º Que sean líquidas y exigibles.

5.º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor'

Junto a la anterior, existe la compensación convencional o voluntaria que encuentra apoyo y fundamento en el art. 1.255 CC y art. 111-6 CCCat, esto es, en la autonomía de la voluntad de las partes.

Finalmente, la compensación judicial e la que se produce cuando falta alguno de los requisitos de la compensación legal y éstos se logran durante la tramitación del proceso, siendo por ello misión del Juez el completar la ausencia de los requisitos de la compensación. En relación a la misma la STS 5.01.2007 dispone:

'... si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código Civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como 'una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso' ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 y 8 junio 1998 )'.

En todo caso, para que pueda operar en un proceso civil una compensación, es necesario que la misma se invoque como tal, lo que requiere que en el proceso civil se ejercite la acción derivada de tal compensación (con la petición de análisis de la concurrencia de sus requisitos) y que en base a ello se interesen los efectos inherentes a la misma. A tal efecto dispone el art 408 LEC:

'Artículo 408. Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada

1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto.

3. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'.

En el supuesto aquí planteado ya se ha indicado en el fundamento de derecho anterior que las responsabilidades civiles derivadas de la querella que ha dado lugar a las Diligencias Previas 651/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona son exigidas en tal causa penal y no en este procedimiento civil.

Tal realidad hace que en este caso no se considere que por la parte demandada se ha invocado la compensación prevista en la LEC que es la que motiva que en él se introduzca un nuevo objeto del proceso (el del crédito compensable), sino que lo que interesa es una compensación ulterior de la cantidad reclamada por la parte actora en estas actuaciones (que no es objeto de debate) con la que pudiere ser reconocida a la demandada/apelante en el proceso penal a que se viene haciendo referencia.

Tal compensación (sin perjuicio de los efectos que pudiere tener) no se estima es por ello la que introduce en el proceso civil una nueva realidad que deba ser objeto en él de análisis y que es la que implicaría la existencia de una materia que debe ser objeto del proceso civil, ya que la aquí planteada está vinculada a una causa penal (con los efectos que ello tuviere en lo que es la concurrencia de una prejudicialidad penal y que se han expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia).

Es por lo expuesto que se considera que al no ser la alegación de compensación la prevista en el art. 408 LEC, la misma no se puede reputar tal en el sentido procesal civil, lo que implica que ningún efecto pueda comportar tal alegación de cara a la resolución del presente proceso civil pues no se ha introducido en él en la forma prevista. Ello supone que esta alegación de compensación no puede ser objeto del presente proceso civil, con lo que la misma no puede ser en él analizada de ahí que no se pueda acordar ningún tipo de suspensión vinculado a la misma.

Ello implica que asimismo este motivo de apelación se debe ver desestimado.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de Corpedificacions SL contra la sentencia dictada en fecha 2.07.2021 por el/la Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona en los autos de procedimiento ordinario nº 886/2020, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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