Sentencia Civil Nº 434/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 469/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00434/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2007

En OVIEDO, a veintiséis de Noviembre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos.

Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº434

En el Rollo de apelación núm.469/07, dimanante de los autos de juicio civil Separación Contenciosa, que con el número 1/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Aviles 4, siendo apelante DOÑA Lucía , demandante en Primera Instancia, representado por el Procurador Sra. Isabel García-Bernardo Pendás y asistido por el Letrado Sr. Gabriel Giraudo Hernández y como parte apelada DON Jesús Ángel , representado por el Procurador/a Sra. Myriam Suárez Granda y asistido/a por el Letrado Sr. José Ramón Allende López y con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.4 de Aviles dictó sentencia en fecha 20 de Junio de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes Doña Lucía y D. Jesús Ángel , en fecha 12 de octubre de 1996, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes: -la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro. -La disolución del régimen económico matrimonial. -La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Laura y Rubén, a la esposa, quedando la Patria Potestad compartida entre ambos progenitores, los cuales la ejercerán conjuntamente y en beneficio del menor. -Se establece a favor del padre, no convivente, un derecho de visitas y estancias con sus hijos menores, que comprenderá, los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno, así como todos los miércoles desde la salida del colegio donde el padre acudirá a recogerlos o en su defecto desde las 16 horas, si no fuera periodo escolar, y en ambos casos hasta las 20.00 horas, respetando en todo caso las actividades extraescolares de los menores. El padre también podrá estar en compañía de los menores la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano correspondiendo la elección del correspondiente periodo de disfrute al padre los años pares y a la madre los impares los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del menor, hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, correspondiendo al padre disfrutar de la primera mitad de dichos periodos los años pares y de la segunda mitad los años impares. -En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , Coto Caicedo y del ajuar doméstico en el mismo existente, los mismos se atribuyen a la madre y a los hijos menores que con ella conviven. -La obligación del esposo de satisfacer en concepto de alimentos a favor de los hijos comunes la cantidad de 450 euros mensuales (225 euros para cada uno de los hijos). Cantidad que deberá abonar mensualmente a la esposa por anticipado, en 12 mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresarlas en la cuenta bancaria que la esposa designe, con la prevención de que dicha cantidad se actualizará con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que en su caso le sustituya, con efectos desde el día 1 de Enero del próximo año. -Se atribuye a la esposa el uso del vehículo Wolkswagen pasta y al esposo el uso de los tres vehículos industriales del matrimonio, correspondiendo a la esposa el pago del préstamo suscrito para la adquisición del vehículo y al esposo el pago de los dos leasing que gravan dos de los tres vehículos industriales, imponiendo igualmente al esposo el pago del préstamo con garantía hipotecaria que gravan la vivienda conyugal y garaje. Todo ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. -No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo, formulando Jesús Ángel oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia tras decretar el divorcio de las partes, atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, Rubén y Laura, de 3 y 6 años de edad, estableciendo a favor del padre un régimen normalizado de visitas,( régimen que no ha sido objeto de expresa impugnación ni en el escrito de preparación ni propiamente en el de interposición del recurso aunque inexplicablemente en el suplico de este ultimo se solicite parcialmente su modificación, posibilidad que, por razones de congruencia y porque ninguna razón existe ni se da para ello, debe ser rechazada ya " ab initio"); atribuyó igualmente a éstos y a la madre el uso de la vivienda que había constituido el domicilio familiar; fijó a favor de los hijos alimentos en cuantía de 225 € para cada uno; denegó a la ex esposa el derecho a pensión compensatoria por estimar no concurría el presupuesto del desequilibrio, y concedió a la citada el uso del turismo familiar con la obligación correlativa de hacer frente al pago del crédito solicitado para su adquisición.

Frente a los tres últimos pronunciamientos se alza exclusivamente el recurso de la ex esposa.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que tanto a la hora de determinar la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos como la existencia o no de desequilibrio económico en la ex esposa, es necesario partir de la situación económica de ambos cónyuges, abordaremos con carácter previo el análisis de la prueba obrante en autos sobre tal extremo.

Pues bien en relación a la recurrente que está incorporada al mercado laboral desde antes de contraer matrimonio hasta la fecha, al margen de que en la actualidad y tras la sentencia de primera instancia pueda encontrarse en transitoria situación de desempleo, es extremo que resulta acreditado con el informe de vida laboral activa obrante a los f. 309 y ss de los autos.

No se ha aportado dato alguno sobre el verdadero nivel de ingresos que ese trabajo por cuenta ajena le ha reportado, pero teniendo en cuenta que el alta en la Seguridad Social lo es como trabajadora por cuenta ajena bien de supermercados o de hosteleria, éstos nunca serán superiores a los 900 € mensuales que ha invocado el ex esposo en su contestación y que la citada no ha contradicho de ser inferiores, pese a tener a su alcance la prueba correspondiente, por lo que le ha de perjudicar su falta ( art. 217.6 L.E.Civil ).

Se parte por ello de unos ingresos en la ex esposa de 900€ mensuales.

El problema está en los ingresos del ex esposo, transportista autónomo. Los camiones de que es titular el matrimonio en este momento son tres y el citado ha reconocido en la declaracion prestada en la pieza de medidas que tiene dos empleados a los que abona un salario mensual de 1100€ mas los correspondientes y obligados seguros sociales.

La ex esposa insiste en su recurso que los ingresos mensuales derivados de la explotación de esos tres camiones ascienden a la cantidad de 13.000 €, con fundamento en los ingresos que constan en los extractos bancarios de cuentas titularidad del matrimonio y por ello solicita se eleven los alimentos a 1500€ mensuales para cada uno de sus hijos y se fije a su favor una pensión compensatoria de igual cuantía.

Frente a ello el ex esposo, en base fundamentalmente a la documentación acompañada a la contestación (f. 282 y ss) relativa a los pagos fraccionados trimestrales del IRPF (modelo 130) y los libros registro de ingresos y gastos en que se basan esas declaraciones, insiste en que su facturación en el año 2006 ascendió a 84.762,92€ y los gastos a 75.745,20, restándole así como rendimiento neto 9.017 € o lo que es lo mismo unos ingresos mensuales de 751,48€.

Examinada la prueba documental obrante en autos, no pueden aceptarse ni uno ni otros datos. Los de la recurrente porque de los ingresos han de deducirse los gastos de explotación y ,los del ex esposo, porque existe en la citada documentación datos que permiten concluir que sus ingresos son distintos y muy superiores a los declarados a la Hacienda Publica y ello por un doble orden de razones:

En primer lugar porque aunque según el libro registro de ingresos trimestrales del año 2006, (f. 283 a 286) los facturados a la empresa RIOGLAS en tal anualidad ascendieron a 22.213,98€, esta ultima, en la certificación emitida y obrante al f. 236 de los autos, ha puesto de manifiesto que las facturas abonadas al ex esposo por trabajos de transporte ascendieron en ese año 2006 a la cantidad de 47.548,20€ y

En segundo lugar , porque los extractos de la cuenta bancaria de que era titular el matrimonio, correspondientes a los primeros meses del año 2006 y por ello referidos a fecha anterior a la crisis, igualmente evidencian ese desfase al alza entre los ingresos realmente obtenidos y los declarados a efectos fiscales. Asi, en el primer trimestre de 2006, los obtenidos por remesas de recibos ascienden a la cantidad de 38.551,76€ (f. 251 a 253) y se declaran 19.979, según el libro registro de ingresos (f. 283), - 17.223,87, según el modelo 130 del pago trimestral fraccionado de IRPF (f. 99)-.

Deducidos de esos reales ingresos los gastos que figuran en el libro correspondiente a este trimestre (15.839,76€, f. 287) resultarían unos rendimientos netos en ese primer trimestre superiores a los 22.712€, esto es un promedio de 7.570€ mensuales.

En el segundo trimestre también existe ese desfase, aunque en cuantía inferior, 24.915€ frente a los 16.248 que figuran en la hoja correspondiente del libro de ingresos (f. 248).

Los ingresos que por ello ha de estimarse viene obteniendo el ex esposo por la explotación de los tres camiones son muy superiores a los invocados por el mismo. Esta Sala, con las limitaciones que resultan de la inexistencia en autos de una prueba pericial económica, y del masivo e indiscriminado aporte de documentos que al respecto han hecho las partes, a la hora de fijar las medidas económicas y sus obligaciones familiares derivadas de la ruptura parte de estimar que éstos en todo caso son superiores a los 3.000€ mensuales netos, y de esta ultima cantidad se parte en la determinación de las obligaciones familiares del citado derivadas de la ruptura.

TERCERO.- Partiendo de tal situación económica de ambos ex cónyuges, en relaciona los alimentos de los hijos, teniendo en cuenta que en la determinación de tal contribución paterna debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores, de forma que la cuantía ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés publico de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno- filiales, dado que en autos no se han acreditado otras necesidades en los niños distintas a las inherentes a su edad, se estima mas adecuado fijar los mismos en la cantidad de 350€ mensuales para cada uno de ellos, en total 700€, teniendo en cuenta igualmente el indudable contenido económico que supone la atribución a los citados del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, y la circunstancia de que el ex esposo ha de hacer frente a ese importante gasto inherente a la separación que supone procurarse una vivienda independiente.

CUARTO.- Por lo que a la pensión compensatoria se refiere, es sabido que para su reconocimiento el art. 97 del C.Civil exige la concurrencia del presupuesto de existencia de una desigualdad o desequilibrio económico derivado directamente de la ruptura de la convivencia y ponderado en atención a la posición del otro cónyuge y a su situación anterior en el matrimonio.

Ahora bien, ese requisito aquí ha de reputarse concurrente, ya que basta efectuar un examen comparativo de la situación económica de ambos ex cónyuges, ya analizada, para concluir su existencia en la ex esposa desde el momento en que los ingresos del ex esposo mas que triplican los de aquella.

En orden a su cuantificación, teniendo en cuenta los criterios normativos del propio art. 97 , y las circunstancias aquí concurrentes, mas concretamente que se trata la citada de una persona joven, de 39 años de edad, incorporada desde antes de contraer matrimonio al mercado laboral, asi como la duración del matrimonio, 10 años, y la dedicación pasada a la familia y futura a los dos hijos menores de la citada, se estima adecuado fijarla en la cantidad de 300 € mensuales.

QUINTO.- Debe igualmente acogerse la impugnación que se hace al pronunciamiento que impone a la recurrente el pago del crédito solicitado para adquisición del vehículo familiar.

Ello es así porque con independencia de lo razonable que pueda parecer que sea el ex cónyuge que venga disfrutando los bienes gravados el que se haga cargo de la amortización del préstamo solicitado para su adquisición, criterio que es el seguido en la recurrida para la imposición de esta obligación de pago de las "cargas", lo cierto es que ese pronunciamiento es en todo ajeno al ámbito objetivo propio de este proceso de divorcio, lo que obliga a dejarlo sin efecto.

Ello es así porque como con absoluta reiteración ha venido señalando esta Sala, por todas en su reciente sentencia num. 342/ 07 de 24 de septiembre , "las cargas del matrimonio" son objeto de regulación especifica en los Art. 103 y 91 del CCivil , refiriéndolas siempre al momento previo a la separación legal y/o al divorcio, por la obvia razón de que las mismas presuponen la existencia del matrimonio del que son consecuencia necesaria, al desaparecer con la separación o el divorcio las necesidades comunes e individuales de los esposos e hijos que en ellas se engloban.

No existe caudal común una vez que con el divorcio se disuelve la sociedad de gananciales, de ahí que con independencia de que sean obligaciones a que han de hacer frente ambos ex cónyuges, no puede las mismas ser impuestas en sede de estos procesos matrimoniales, sino que es propia del de liquidación de la sociedad de gananciales. No entran dentro del ámbito propio objetivo de este especial juicio matrimonial. Esta Sala, en la precitada sentencia, entre otras, ya ha tenido ocasión de señalar que el presente juicio matrimonial, al igual que todo proceso especial, tiene su propio y especifico ámbito objetivo al que no pueden añadirse pretensiones ajenas. Así lo determina el art. 73.1.2º de la L.E.C ., cuando prohíbe la acumulación de pretensiones o acciones cuando por razón de su materia deban ventilarse en juicio de diferente tipo, y en este caso el art. 748.3º de la L.E.Civil , en concordancia con lo dispuesto en el art. 91 del CCivil y 777 1º de la propia Ley Procesal, solo admite como objeto litigioso del presente las pretensiones de nulidad, separación y divorcio y las medidas de los mismos derivados, entre las que no se encuentran las " cargas", por cuanto se lleva razonado.

En definitiva los prestamos que graven la economía familiar son materia propia del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, con independencia de que obviamente a la hora de determinar la verdadera situación económica de los cónyuges hayan de ser tomadas en consideración para fijar las medidas económicas, concretamente la contribución de ambos a los alimentos de los hijos comunes y si existe o no desequilibrio en uno y otro cónyuge, pues no cabe duda que esas obligaciones han de ser abonadas por quienes las han contraído y minoran la disponibilidad económica de aquel de los cónyuges que este haciendo frente a las mismas y obviamente influyen en la situación definitiva patrimonial en que queda uno y otro.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Lucía frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de los de Aviles, en autos de juicio de Separación Contenciosa num. 1/2007, la que se REVOCA PARCIALMENTE en cuanto a partir de la fecha de esta sentencia se eleva la contribución paterna a los alimentos de los hijos del matrimonio fijándola en la cantidad global de 700 € mensuales y se reconoce a la ex esposa una pensión compensatoria de 300€, también mensuales, actualizable en idéntica proporción a la fijada en la recurrida para los alimentos, dejando sin efecto la obligación de esta ultima de hacer frente al pago del préstamo personal solicitado por el matrimonio para la adquisición del turismo familiar.

En lo demás se mantienen sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.