Sentencia Civil Nº 434/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 307/2007 de 12 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º434/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 271/2.006

Rollo Apelación Civil n º 307/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 12 de Septiembre de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que figuran como parte apelante y apelada DOÑA Penélope , representada por el Procurador Doña Ana María Gutiérrez de la Hoz y defendida por el Letrado Don José Luis Pérez Prieto, y DON Jose Miguel , representada por el Procurador Doña Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Don Juan Luis Vega Pérez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Dña. Ana Zubia Mendoza y parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Dña. Ana María Mateos Ruiz, decreto la disolución del matrimonio formado por Dña. Penélope y D. Jose Miguel , con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento fijando como medidas definitivas las siguientes:

los hijos menores permanecerán bajo el cuidado de Dña. Penélope , siendo la patria compartida..

D.. Jose Miguel podrá tener consigo a los menores en los siguientes períodos:

Las mañanas de los miércoles, jueves y viernes desde las 8.15 hasta la hora de entrada escolar; para el caso de que Dña. Penélope no pudiera llevar a los menores al colegio las mañanas de lunes y martes, también D. Jose Miguel podrá tenerlos en esos días quedando obligada la Sra. Penélope a comunicar su imposibilidad de forma inmediata

Los miércoles -que no coincida con el fin de semana en que los tendrá -desde las 14.30 hasta la hora de entrada escolar del día siguiente.

Los miércoles -que coincidan con el fin de semana de estancia en el domicilio paterno- desde las 14.30 hasta las 20 horas.

fines de semana alternos desde las 20.30 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo .

los periodos de vacaciones por mitad, correspondiendo a la madre la primera mitad en años pares, y la primera mitad al padre en años impares..

D. Jose Miguel deberá contribuir mensualmente para los alimentos de los menores, de 825 euros mensuales (412,50 euros para cada hijo) a abonar por adelantado antes del día 5 de cada mes, debiendo actualizarse anualmente conforme con el índice de precios al consumo IPC ó índice que su sustituya, debiendo hacerse el ingreso de dicha cantidad en la cuenta NUM000 .

Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Penélope . No obstante, se mantendrá interinamente hasta tanto se proceda a la venta o liquidación de la vivienda ganancial. Los gastos de uso corresponderán a la Sra. Penélope hasta ese momento. Los gastos relativos a la titularidad del bien, como del préstamo hipotecario, corresponderán por mitad a ambos cónyuges.

Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DOÑA Penélope y DON Jose Miguel se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 10 de Septiembre de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la estimacion parcial de las demandas principal y reconvencional se alzan los apelantes alegando sus direcciones jurídicas en los respectivos escritos de interposición de los recursos de apelacion que constan unidos a las actuaciones, una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en cuanto a los hechos en base a los cuales se establecen las medidas definitivas, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba del artículo. La apelante DOÑA Penélope impugna el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, estancias y comunicaciones del cónyuge no custodio para que se excluya las visitas matinales, la pernocta entre semana y se adelante el reintegro de los menores al cónyuge custodio en la estancia de fin de semana que corresponda al no custodio y DON Jose Miguel impugna la posesión interina de la vivienda familiar que se atribuye a la otra parte en el único y exclusivo aspecto de su limitación temporal solicitando que la misma sea de trece meses contados desde la notificación de la sentencia de separación, e igualmente impugna la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos solicitando que la misma lo sea en cuantía de 400 € por lo que se refiere a la pensión alimenticia en sentido estricto y de 200 € en cuanto a otras cargas del matrimonio.

En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el concreto objeto de los recursos, a modo de cuestión previa, como ya decíamos en nuestra Sentencia de fecha 28 de Julio de 2.004 , no puede argumentarse como motivo de recurso, ni tampoco como alegación u oposición en la primera instancia, que entre el dictado de las medidas provisionales y el de la sentencia no se haya producido alteración sustancial de las circunstancias, pues la lógica de nuestro sistema procesal matrimonial no es esa. El argumento de la alteración de las circunstancias, o de su permanencia, es útil en los procesos de modificación que regula el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero nada tiene que ver con la relación de congruencia que debe existir entre las medidas provisionales y las definitivas. En ambos casos se actúa sobre la misma situación de hecho (sin perjuicio, como es evidente, de que si distancian en el tiempo y varían las circunstancias, éstas puedan y deban ser tenidas en cuenta) y la diferencia entre ambas resoluciones se encuentra justamente en el nivel de cognición del que dispone el juzgador para apreciar la situación de los factores que contribuyen a forjar su decisión. En el trámite de los artículos 771 y 773 las posibilidades de alegación y prueba aparecen más limitadas que en el proceso diseñado por el artículo 770, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es por ello que el artículo 774.4 ordena que "el tribunal determinará (...) las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad". Así las cosas, y resultando que la vigencia de las medidas provisionales aparece limitada y solo están destinadas a cubrir el periodo de ausencia de las definitivas, el Juez "a quo" y el Tribunal "ad quem" son absolutamente libres para variar sus pronunciamientos relativos a las mismas.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de la apelante que se proyecta en distintas facetas del régimen de estancias, visitas y comunicaciones del padre con los hijos comunes menores de edad DOÑA Penélope , con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 90 del mismo texto legal, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores solo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del "favor filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de una adecuado desarrollo personal y social.

Con respecto a la naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1.991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

De aquí igualmente la discusión científica sobre la posibilidad jurídica de acordar la supresión o restricción de tal derecho, que no se admite ni se estima factible por algunos autores, conviniendo los más en admitir tal posibilidad, de interesarlo exclusivamente el bien del menor a virtud de la concurrencia de concretas circunstancias fácticas, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1.992 , en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, y cuya desaparición o modificación supondría la reconsideración de tan extremosa medida.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos, interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente que el ejercicio de derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo, pues, como señala el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación que el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Ahora bien, tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose por ello al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elecubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor -ex art. 158.3 del Código Civil - los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón.

Sentadas las anteriores premisas juridicas y examinadas las pretensiones de la apelante se impone la desestimación del recurso en tanto que resulta acreditado en autos las buenas relaciones entre el padre y sus dos hijos menores no se comprende la negativa de la madre a las visitas matinales ya que, dado que ella no se encuentra en la ciudad de Jerez de la Frontera al trabajar en otra distinta, se ve compelida a llevar a los hijos a un aula matinal del Colegio donde cursan sus estudios siendo así que el padre se muestra deseoso de pasar ese tiempo con los hijos, y estimando que dichos contactos matinales lejos de ser perjudiciales para los hijos resultarán beneficiosos para los mismos, así como queque el objeto de la asistencia a esa aula matinal no tiene una finalidad lectiva o académica sino tan solo , al parecer, obedece a la situacion laboral de la madre, procede mantener dicha visita.

Por lo que se refiere a la pernocta de los menores con el padre durante los miércoles alternos, como ha señalado esta Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras en las Sentencias de fechas 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005, 3 de Mayo de 2.004, 31 de Diciembre, 28 de Abril, 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003 , a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupa, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres o de uno de ellos en particular, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de "favor filii", que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998, 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996 , que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel. Pues bien, examinando el caso enjuiciado a la luz de la doctrina expuesta, se ha de concluir que no se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de sus hijos durante los periodos de visitas establecidos, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia los menores que puedan perjudicarles y que aconsejen reducir las visitas establecidas por el Juez "a quo", las cuales propiciarán una mayor comunicación entre ambos que redundará finalmente en un beneficio de los menores con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno-filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto no procede estimar el motivo del recurso.

Y, finalmente, el adelante en una hora del reintegro de los menores con el cónyuge custodio para los fines de semana que pasen con el padre, tampoco es un hecho que entorpezca la actividad diaria de los menores, sobre todo cuando se afirma que la mayoria de las ocasiones los menores son retornados bañados y cenados, todo ello en atención de la máxima flexibilización del régimen de visitas y en atención a los argumentos expuestos con anterioridad y que se dan por reproducidos a fin de no alargar innecesariamente la presente resolucion.

TERCERO.- Entrando ya en el recurso de y comenzando por el pronunciamiento relativo a la posesión interina de la vivienda por la esposa, que única y exclusivamente se cuestiona en su limitación temporal, resulta evidente que la fijacion de ese régimen transitorio el Juez "a quo" ha tenido en cuenta indudablemente el hecho de que la esposa disponga de manera efectiva hasta de tres viviendas en Jerez de la Frontera mientras que el apelante esta pagando los gastos hipotecarios de la vivienda conyugal y el pago de un alquiler correspondiente a la vivienda en que actualmente reside. Es por ello que con una evidente intención de esperar la pronta disolución y liquidacion de la sociedad conyugal o bien de que se proceda a la venta de la vivienda familiar, como al parece manifestaron los cónyuges en la vista, estableció dicha limitación temporal. Ahora bien, la experiencia diaria de la Sala constata la tardanza o las dificultades que se pueden presentar a la hora de proceder a dichas liquidaciones, siendo así que la finalidad de la medida aparecería desdibujada por ampliarse excesivamente en un lapsus temporal que no se correspondería con la evidente intención del Juez "a quo", por lo que estimamos justa y adecuada la pretensión del apelante en el sentido de limitar temporalmente la permanencia de la esposa en la vivienda conyugal por el plazo de trece meses desde a notificación de la sentencia de la primera instancia, y ello porque durante el transcurso de dicho plazo habrá tenido sobrado tiempo para adecuar su vida a la nueva situacion, como se infiere del hecho de haber adquirido una nueva vivienda, procediendo por lo tanto la estimacion del motivo.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia establecida por el Juez "a quo" hemos de traer a colación lo anteriormente expuesto en relación con la distinción entre las medidas provisionales y las definitivas para concluir que el establecimiento de aquellas no supone un límite o prejuicio para la que el Juez "a quo" pueda fijar en este procedimiento, no suponiendo por lo tanto un condicionamiento. En este aspecto hemos de tener en cuenta que los ingresos de los litigantes son cuantiosos y parecidos, circunstancia que aun careciendo de relevancia a los presentes efectos se infiere de la abundante documental que consta en los autos, y que el alimentante habrá de satisfacer además de la cuantía de la pensión alimenticia los gastos de la hipoteca de la vivienda conyugal y el alquiler de la vivienda en que actualmente reside, todo lo cual resulta relevante para establecer las posibilidades del mismo, y, por otro lado, las necesidades de los hijos son las propias de unos niños de su edad. Llama la atención de la Sala el hecho de que el Juez "a quo" tenga por acreditado que ambos cónyuges en los respectivos interrogatorios coincidan en que el sostenimiento de los menores viene ascendiendo a unos 1.200 € y sin embargo opta por mantener la misma cantidad que se fijó en las medidas provisionales las cuales, volvemos a repetir, no le vinculan en absoluto. Por lo anteriormente expuesto y partiendo del reconocimiento de hechos por ambos litigantes y la teoría de los actos propios procede la estimacion del motivo y la fijacion de la pensión alimenticia en 600 € mensuales, 300 por cada uno de los hijos, sin hacer una expresa distinción entre lo que seria propiamente la pensión alimenticia en sentido escrito y el concepto de cargas matrimoniales distintas, concepto bastante artificioso y poco apropiado para un matrimonio que por mor de la sentencia apelada ha quedado disuelto y por lo tanto no existe.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Penélope y estimado el formulado por la representación de DON Jose Miguel y revocado el fallo de la resolución recurrida en el sentido de modificar el pronunciamiento n º 3 del mismo para fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 600 € (300 € para cada hijo) y el n º 4 para establecer una limitación temporal del uso interino de la vivienda de trece meses a contar desde la notificación de la sentencia dictada en la primera instancia (1 de marzo de 2.007 ), permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa en consonancia con los derechos materiales que se actúan en el mismo, no procede hacer especial declaraciones en cuanto a las costas procesales de ambos recursos.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Penélope y estimado, como estimamos, el formulado por la representación de DON Jose Miguel contra la sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la resolución recurrida en el sentido de modificar el pronunciamiento n º 3 del mismo para fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 600 € (300 € para cada hijo) y el n º 4 para establecer una limitación temporal del uso interino de la vivienda de trece meses a contar desde la notificación de la sentencia dictada en la primera instancia (1 de marzo de 2.007 ), permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de ambos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.