Sentencia Civil Nº 434/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 939/2007 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 939/2007-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 558/2005

PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 83/2005

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.434/08

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO

En Barcelona a veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 558/2005 (dimanantes del procedimiento de concurso nº 83/2005) ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, a instancia de D. Jose Augusto , Dª. Blanca y D. Gustavo , representados por la Procuradora Dª. Viviana López Freixas y asistidos de la Letrada Dª. Raquel Salvares Carrasco, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y la concursada CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS VILADECANS S.L., representada por el Procurador D. Ricardo Baya Pejenaute y bajo la dirección del Letrado D. Gonzalo de Parellada Prous, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la concursada contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2006.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda de impugnación de la lista de acreedores formulada por D. Gustavo , Dª. Blanca y D. Jose Augusto contra la Administración Concursal y contra la concursada, reconociendo que la cuarta parte del crédito de los mismos (por importe de 110.048'25 euros) tiene la condición de privilegiado ex artículo 91.6 de la Ley Concursal y el resto de subordinado, sin hacer imposición de las costas del incidente".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la concursada, presentando escrito de oposición la parte que promovió el incidente.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 23 de septiembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. I) La Administración Concursal calificó como subordinado el crédito que, contra la concursada CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS VILADECANS S.L., comunicaron los Sres. Jose Augusto , Gustavo y Blanca , por las razones que se expusieron, por vez primera, en el escrito de oposición a la impugnación, a saber:

a) concurren en los hermanos Jose Augusto los requisitos establecidos en el art. 93.2.1º de la Ley Concursal para ser considerados como personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada, ya que los mismos y su padre, el Sr. Inocencio , eran propietarios, cada uno de ellos, de un paquete accionarial que representaba el 25 % del capital social, hasta el día 12 de marzo de 2004, fecha en que todos ellos vendieron sus participaciones, por lo que fueron socios de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, y por ello sus créditos deben reputarse subordinados de acuerdo con el art. 92.5º LC ;

b) además, los acreedores demandantes son hijos del Sr. Inocencio y de la Sra. Filomena , habiendo sido el primero presidente del consejo de administración de la sociedad concursada hasta el día 11 de abril de 2005, fecha en que cesó, y la segunda administradora única hasta su cese el día 12 de marzo de 2004.

Sin conocer el fundamento de la calificación como crédito subordinado, porque no se explicitó en el informe de la Administración Concursal, los citados acreedores presentaron demanda incidental de impugnación rechazando tal calificación y solicitando, además, la declaración de crédito privilegiado de conformidad con el art. 91.6 LC , por ser instantes del concurso.

A tal pretensión, ya se ha visto, se opuso el Administrador Concursal, y también la concursada, quienes defendieron la calificación de crédito subordinado, por dichas razones, y negaron que los demandantes fueran instantes del concurso (lo fue, en su tesis, su padre, Inocencio , en su propio nombre).

II) En su sentencia el Sr. Magistrado Mercantil consideró que las causas alegadas para atribuir a los acreedores demandantes la condición de personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada, que justificarían la subordinación de sus créditos conforme al art. 92.5º LC , no están contempladas en el art. 93.2.1º de la Ley Concursal (que dispone que "Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 1º. Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera"), optando por la interpretación literal de la norma y rechazando así, implícitamente, la propuesta de la concursada de aplicar por analogía el precepto al supuesto de hecho descrito.

En su recurso de apelación, la concursada insiste en la aplicación analógica del art. 93.2.1º LC al caso presente.

III) La sentencia, además, razonó que el crédito de los demandantes debía gozar del privilegio previsto por el art. 91.6, contraído a una cuarta parte de su importe, por entender que quien fue instante del concurso, el Sr. Inocencio , había actuado en nombre de una comunidad de créditos, integrada por todos los anteriores partícipes de la sociedad concursada (el padre y los tres hijos).

Este pronunciamiento, sin embargo, no es objeto de impugnación expresa, ni estimamos que tácita, en el recurso de apelación, por lo que se ha de entender consentido y fuera del debate que se traslada a esta instancia.

SEGUNDO. Dejamos constancia de que, por los datos con que contamos (que son indirectos), el concurso necesario se instó por el Sr. Inocencio el día 14 de febrero de 2005 (según se afirma en la copia de la querella incorporada al incidente; f. 53) y fue declarado por el Juzgado Mercantil el día 26 de abril de 2005 (según se dice en el recurso de apelación; f. 166).

Es incontrovertido, de otro lado, que la sociedad concursada CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS VILADECANS S.L. era de carácter familiar, siendo sus socios Sr. Inocencio y sus hijos (aquí demandantes) Jose Augusto , Blanca y Gustavo , cada uno de ellos con un paquete de participaciones representativas del 25 % del capital. Tal composición subjetiva se mantuvo hasta el 12 de marzo de 2004, fecha en que todos ellos (haciendo efectivo un anterior contrato de opción de compra) vendieron su respectiva participación a unos terceros, los Sres. Luis Pedro y Jesús , por un total de 268.000 euros, más el importe de ciertas existencias y partidas. El Sr. Inocencio fue designado en esa misma fecha presidente del consejo de administración, ya que entre los pactos del negocio de venta también se hallaba el de mantenerle como gerente y que prestara servicios de asesoramiento a la sociedad, cesando en dicho cargo el 11 de abril de 2005.

El crédito que invocan los aquí demandantes (así se dice en la sentencia apelada) deriva de ese negocio de compraventa de empresa, que se instrumentó mediante la transmisión de las participaciones sociales de la sociedad titular de la empresa.

TERCERO. El incidente suscita, como se ve, una cuestión interpretativa en torno al art. 93.2.1º LC , relativa al momento en que ha de concurrir la condición personal de socio para poder atribuir al acreedor la calificación de persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica, más concretamente si debe considerarse tal cualidad de socio sólo al tiempo de ser declarado el concurso, o si, además, han de tenerse en cuenta situaciones pretéritas, hasta un período de dos años anteriores

Dentro de las excepciones negativas al principio de igualdad de trato de los acreedores del concursado, la Ley Concursal contempla, con el efecto de la postergación del crédito que ostenten, la simple condición de ser socio de la persona jurídica concursada con una participación significativa en el capital (el 5 % o bien el 10 %, según los casos), produciéndose la subordinación de manera automática, con absoluta independencia de cual sea el origen o causa del crédito, de la conducta o ánimo de sus titulares y de cualquier otra circunstancia personal u objetiva. Esta técnica de subordinación automática persigue y produce de hecho la protección de los acreedores externos en detrimento de los internos, a los que se penaliza sin indagar en más consideraciones sobre la causa y origen de su crédito (que no tiene por qué responder en todo caso a un ánimo defraudatorio o de perjuicio a los intereses de los acreedores, ni a una conducta social o jurídicamente reprochable), dando respuesta al mismo tiempo al fenómeno de la infracapitalización nominal para el caso de que la sociedad llegue al concurso. Tal medida contribuye, ciertamente, a la simplificación, eliminando la litigiosidad en el seno del concurso, aunque sea a costa de intereses que no han de ser, en todos los casos, repudiables. No es este el lugar ni el momento de entrar en consideraciones críticas o de refrendar la opción de política jurídica que ello implica, pero debemos dejar constancia de que esa automaticidad en la discriminación negativa, penalizadora, restrictiva de derechos, creemos que conduce a una interpretación del precepto, el art. 93.2.1º LC , ajustada a su tenor literal, no extensiva ni susceptible de extrapolación analógica.

CUARTO. La correcta interpretación (de acuerdo con el art. 3 CC ) viene facilitada por el tenor de la norma y su relación sistemática con los demás apartados del precepto. No nos cabe duda que el art. 93.2.1º LC se está refiriendo, en tiempo presente, a quienes sean socios (titulares de un cinco o diez por ciento, según los casos) en el momento de la declaración del concurso (momento relevante que es utilizado por la norma para definir otros supuestos de subordinación) y por ello emplea la expresión, "aquellos otros (socios) que sean titulares", en tiempo presente, y no otras en tiempo pasado, ni mucho menos incluye, por lo menos expresamente, en la categoría de personas especialmente relacionadas, a las que hubieran sido socias durante los dos años anteriores, ni dice que el momento al que debe atenderse es el del nacimiento del crédito.

La exclusión de situaciones pretéritas, que comprendan los dos años anteriores a la declaración de concurso, resulta indubitada si se tiene en cuenta que, por el contrario, el mismo art. 93 , en otros apartados, sí que extiende la condición de persona especialmente relacionada a quienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso estuvieren incursos en las situaciones descritas por el apartado 1 (caso del deudor persona física) y en el apartado 2.2º, referido a los administradores de hecho y de derecho, liquidadores y apoderados generales, además de esa misma precisión temporal que se recoge en el apartado 3, en relación con los cesionarios de créditos. No es apreciable, por ello, que en la definición legal del supuesto de los socios como personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica (apartado 2.1º del art. 93 LC ) exista una laguna, o un olvido del legislador, que habría sido poco cuidadoso a la hora de perfilar el supuesto por haber preterido a los ex-socios, que lo hubieran sido en los dos años anteriores. Se trata, simplemente, de que esa extensión o el mayor alcance del ámbito subjetivo, pudiendo haber sido recogido, no lo ha sido, de modo que no hay base legal para atribuir, sin más, la condición de que trata la norma a los socios anteriores, que como es el caso aquí contemplado, se desvincularon de la sociedad un año antes de ser declarado el concurso.

Así configurado el supuesto legal, queda a salvo, obviamente, el tratamiento que merezcan las actuaciones o situaciones fraudulentas, llevadas a cabo con el ánimo de eludir la calificación de persona especialmente relacionada con el deudor persona jurídica ante la posibilidad o la inminencia del concurso, pero tales supuestos patológicos deberán ser tratados no por aplicación analógica o extensiva del art. 93.2.1º LC , sino por aplicación de la doctrina general del fraude de ley (art. 6.4 CC), que deberá ser probado y producirá, de estimarse tal situación, la directa aplicación de la norma que se trató de eludir. Pero será así, insistimos, sin necesidad de hacer interpretaciones extensivas o analógicas para prevenir o evitar esas posibles situaciones fraudulentas, porque la Ley, en este caso en particular en relación con los socios, no ha querido objetivar una eventual situación fraudulenta o si quiera perjudicial extendiendo el ámbito subjetivo a los dos años anteriores, ni por ello ha dispensado de la prueba de un actuar oblícuo con el único fin de eludir el precepto.

De otro lado, si la norma contuviera una precisión relativa al momento del nacimiento del crédito, del tipo "los socios que sean titulares, en el momento del nacimiento del crédito, ...", realmente trascendente, otro alcance tendría el precepto, muy diverso del que resulta de su tenor literal, que, estimamos, quedaría tergiversado por una labor interpretativa que hiciera abstracción del sentido propio de sus palabras para primar un supuesto espíritu y finalidad que no resulta o no se deduce con la necesaria claridad. Y es que, tal como aparece redactada la norma, bien puede admitirse que la discriminación negativa se quiere reducir a los socios actuales (a salvo, ya se ha dicho, los supuestos de fraude) sin incluir a los que, con anterioridad al concurso, se desvincularon de la sociedad, acaso porque se considere que la pérdida del activo patrimonial (la participación social) conlleva que el precepto deje de tener sentido respecto de quien fue socio, con anterioridad al concurso.

En definitiva, una opción legislativa era la de declarar personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada a los socios que lo sean al tiempo de la declaración de concurso, con el consiguiente efecto de subordinación; otra, la de extender esa categoría, también, a los socios que lo hubieran sido en los dos años anteriores; y otra, de diverso alcance, contraerla a quienes fueran socios en el momento del nacimiento del crédito. Por las razones indicadas estimamos que la automaticidad del efecto de postergación, por razón de la condición o cualidad personal que determina la vinculación con la persona jurídica deudora, que acoge el precepto, se hace derivar de la primera de las opciones, identificada con la condición de socio actual.

QUINTO. Si se pretende la aplicación analógica del art. 93.2.1º al supuesto presente (socios que lo fueron en los dos años anteriores a la declaración de concurso) se está admitiendo que, en efecto, el supuesto de hecho que contempla esta norma no es ese, sino otro diverso, por más que se pretenda entre ambos una identidad de razón.

La analogía (art. 4.1 CC ), que consiste en aplicar a un caso dado concreto, que no aparece regulado de manera directa y especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso dado guarda semejanza o identidad de razón, presupone, por tanto: a) que ninguna norma contempla de una manera directa el caso planteado; b) que hay una norma que contempla un supuesto distinto de tal caso; y c) que hay, sin embargo, semejanza o similitud (analogía) entre el supuesto de hecho de esa norma y el caso a decidir. Tal semejanza o similitud que se traduce, por la norma, en identidad de razón, implica algo más que una simple analogía entre uno y otro caso: exige un juicio de valor sobre la conveniencia de tal aplicación, es decir, sobre el hecho de que la solución que el caso debe recibir o es justo que reciba, es la misma establecida en la norma cuya aplicación se pretende.

Fallan aquí, sin embargo, los presupuestos para aplicar al caso dado (los ex-socios), la solución normativa prevista para los actuales socios (los que lo son al tiempo de ser declarado el concurso), en particular porque, como hemos razonado, el caso planteado no puede entenderse como una laguna o vacío legal que haya de ser llenado o integrado normativamente, pues el precepto cuya aplicación se pretende está acotando de manera nítida su supuesto de hecho, del que deriva consecuencias perjudiciales o restrictivas de derechos, a una realidad material concreta, lo que supone necesariamente, en cierta forma y grado, una exclusión de su ámbito objetivo y subjetivo de otros supuestos distintos o añadidos que pudieron haber sido recogidos por la norma, al definir su supuesto de hecho, y que no lo fueron, como es el caso de los anteriores socios, por lo que no podemos decir que ninguna norma contempla de una manera directa el caso planteado. La hay, y es el mismo art. 93.2.1º LC , que excluye a los exsocios de la atribución de esa condición perjudicial. Ello es, como se ha dicho, sin perjuicio de la aplicación de la solución propia del fraude de ley (si es que se alegan y prueban sus requisitos, lo que aquí no se ha hecho), que si es estimado determinará la directa aplicación del precepto en cuanto norma fraudulentamente eludida.

SEXTO. El hecho de que en el informe de la Administración Concursal se diga que el negocio de venta de todas participaciones sociales (de venta de la empresa, en definitiva) comportó una descapitalización evidente de la sociedad (pág. 7 del informe), no determina que deba atribuirse a los vendedores la condición de persona especialmente relacionada con la persona jurídica deudora, lo que sólo procede si se dan los casos del art. 93.2 LC . Si fuera el caso de que los ex socios fueran declarados personas afectadas por la calificación (porque se alegan y prueban los requisitos para ello en la eventual pieza de calificación), la propia Ley Concursal ya contempla una sanción, con incidencia en la masa pasiva, en el art. 172.2.3º , cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores.

Por último, la circunstancia de ser los aquí demandantes hijos del Sr. Inocencio , consejero hasta el 11 de abril de 2005, y de la Sra. Filomena , administradora única hasta el 12 de marzo de 2004, ninguna incidencia tiene a los efectos de la aplicación de los preceptos analizados.

SÉPTIMO. Las costas de recurso deben imponerse a la parte apelante ex art. 398.1 y 394.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS VILADECANS S.L. contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2006 en el incidente concursal del que dimana este Rollo, que confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.