Sentencia Civil Nº 434/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 292/2008 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00434/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 434/2008

En PONTEVEDRA, a trece de Octubre de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 94/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marín (Rollo de Sala número 292/2008) en el que son partes como apelante: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA, que se personó en esta instancia representado por el procurador Dª Mª José Gimenez Campos; y como apelados : Dª Cecilia ; D. Valentín y Dª Julia , que se personaron en esta instancia representados por la procuradora Dª Lourdes Martínez Cabrera, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de septiembre de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: " Desestimo integramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gimenez Campo en nombre y representación de Banco Español de Crédito SA y absuelvo a Don Valentín ; Doña Julia y Doña Cecilia de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Banco Español de Crédito, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª Cecilia ; y por la representación de D. Valentín y Dª Julia .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 20 de mayo de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en esta alzada la resolución de la instancia en tanto en cuanto acoge la excepción de prescripción que se sostiene no alegada por los codemandados dado lugar a la desestimación total de la demanda que no comparte insistiendo en relación a lo reclamado en la inviabilidad de los argumentos esgrimidos por aquéllos. A todo ello se oponen los codemandados en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- En relación a la argumentación impugnatoria discrepante con la posibilidad de valoración de la prescripción acogida en la sentencia sostiene la actora y recurrente la convergencia de una incongruencia "extra petita" al considerar que tal excepción no fué opuesta en su día en las contestaciones deducidas por los codemandados. No puede compartirse tal alegato toda vez que si bien es cierto que no se adujo la prescripción en la contestación de los codemandados también lo es el hecho incuestionable de que se introdujo en la Audiencia Previa celebrada el 21-II-07 por su respectivas defensas en base a las alegaciones complementarias que contempla el Art. 426 LEC/00 , cauce procesal sin duda discutible en razón de las contestaciones vertidas pero, en todo caso, no discutido ni cuestionado por la entidad actora en tal momento lo que viabiliza su abordamiento en autos y su efectiva introducción como objeto de discusión y dirimencia en razón de ello ante lo prevenido al efecto en el Art. 426.3 LEC/00. No cabe hablar por ello de incongruencia debiendo puntualizarse que el Juzgador de la instancia sólo acude al Art. 218 LEC/00 en orden a la fijación de la normativa que entiende aplicable sobre la prescripción objeto de dirimencia al utilizar una distinta de la efectivamente aducida por los codemandados. Por último difícilmente puede sostenerse la inviabilidad de su abordamiento cuando la prueba practicada pudo arbitrarse en torno a tal alegato y en conclusiones también se entró por la actora a considerar la concurrencia o no de prescripción sin objetar la viabilidad procesal de la misma como tampoco se hizo en la anterior Audiencia Previa.

TERCERO.- Entrando entonces en el análisis de la normativa aplicable a la prescripción aducida a dirimir, ha de señalarse, conforme a continuada Jurisprudencia, que la normativa aplicable en este caso es la prevenida en el C Civil y en este sentido la Jurisprudencia mayoritaria derivada de la STS de 17-III-1994; 17-III-98 , determina de modo constante, seguido por mayoritaria Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, que siendo la prestación impuesta por el pago del principal una, al margen del pacto que posibilita su devolución fraccionada, el plazo prescriptivo será el de 15 Años que establece el Art. 1964 CC ; Esta norma resulta también aplicable a los intereses moratorios o aquéllos debidos como indemnizatorios por el retraso desleal en la devolución; Mientras que por otro lado, han de regirse por lo prevenido en el Art. 1966. 3 del C Civil (5 Años) los interese remuneratorios o compensatorios pactados como retribución o rendimientos derivados del pacto de aplazamiento mensual en la devolución del capital. De este modo resulta llana la necesidad de revocación de la sentencia en cuanto al acogimiento de la prescripción en relación al total importe reclamado, pero también ha de concluirse que constatado el impago inicial a 5-IV-99 según la documentación liquidatoria de la entidad actora (f. 19 se reseña el abono parcial de dicha cuota de 228'09? en la suma de 126'39?), y no constando reclamación alguna atendible hasta el 27-I-05 (Buró Fax a D. Valentín ), ni pago o reconocimiento anterior al abono acompañado con la Contestación del Sr. Valentín y la Sra. Julia hasta el 8-XI-04 (f.44) reconocido por la actora , es por lo que han de entenderse prescritos los Intereses Remuneratorios reclamados, liquidados como ordinarios no satisfechos en la certificación de 19-I-05 (f.17) y cuantificados en 260'95?. Esta conclusión implica u obliga en todo caso al replanteamiento de la liquidación de los intereses moratorios toda vez que, al margen de lo que se diga sobre la viabilidad de los mismos, cuestionados en otros argumentos a abordar a continuación, se han establecido tanto sobre el Principal adeudado no discutible de 6699'17? como sobre los intereses remuneratorios liquidados como se deriva de la aplicación de la Cláusula 7ª de la Póliza de Préstamo (STS 30-VI-05 ).

CUARTO.- Llegados a este punto la discusión se ha de ceñir a la viabilidad de los intereses moratorios o de demora pactados al tipo del 29% Anual en la Póliza en tanto en cuanto se objetan en distintos ámbitos por los codemandados. Lo que resulta claro es que no puede hablarse ni pretenderse usuraria dicha cláusula de interés moratorio pues en modo alguno resulta incardinable en el contenido de la Ley de Represión de la Usura de 23-VII-1908 ya que no se acredita la vulneración de sus preceptos ni le era aplicable el Art. 19 de la Ley de Crédito al Consumo 7/95 . Este mismo razonamiento ha de llevar a desestimar la calificación de abusivo de tal tipo de intereses lo que se obvia acreditar por los demandados, y ello era carga suya (Art. 217 LEC/00 ), como también la relevante desproporción de aquél conforme a otros del mercado en tales fechas (Año 1997) a los efectos de la nulidad que sostiene en la Ley 26/84 GDCU Arts 10 bis 2 ).

QUINTO.- Se suscita también la posibilidad de moderación del tipo de interés moratorio pactado 29% ante lo elevado del mismo, como cláusula penal que es conforme al Art. 1154 CC y en razón de la doctrina del retraso desleal que se sostiene padecido por los demandados en la reclamación efectiva de lo adeudado, Ello se objeta por la parte actora y recurrente en base a la inexistencia de tal retraso puntualizando los hitos o pasos reclamatorios intermedios (teléfono) habidos así como en el conocimiento de todo ello por los codemandados, y por la imposibilidad de aplicación del Art. 1154 CC al supuesto que nos ocupa. Al respecto cabe decir que si bien resulta llano que no puede pretenderse aplicable la doctrina desarrollada sobre el retraso desleal al supuesto que nos ocupa en la medida en que el lapso temporal que se evidencia no puede considerarse relevante a estos efectos (se trata de una ausencia de reclamación constatada entre el primer impago parcial de 5-IV-99 y el abono parcial de 9-XI-04 al que alguna reclamación inmediata anterior hubo de preceder), lo que no puede compartirse es la defensa de la actora de una pretendida continuidad cuando no procede a liquidar la deuda hasta la certificación de 19-I-05 (f.17), como tampoco cabe pretender que ello suponga mas allá de la desidia por parte de la financiera, una conclusión de los deudores de que se les haya condonado la deuda. Es mas, no puede considerarse que tal retraso poco mas de 5 Años , trascendente a los efectos prescriptivos de los intereses remuneratorios y ciertamente alejado de los 15 Años del Art. 1964 CC para el capital e intereses moratorios, sobrepase los límites normales de ejercicio de los derechos vulnerando lo prevenido en el art. 7 C Civil , haciendo inviable la reclamación actual en base a la doctrina del "retraso desleal", siendo además que ha de coincidirse con la actora en que el hecho de hacerse los ingresos en el año 2004 y 2005 revela que no llegaron los prestatarios a tal conclusión.

SEXTO.- En relación a la viabilidad de la moderación de los anteriores moratorios en base a lo prevenido en el Ar.t 1154 CC que se cuestiona aplicable por la actora y recurrente en razón de distinguir entre cláusula penal y cláusula penal moratoria estando prevista esta última para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, concepto inconciliable con el cumplimiento parcial o regular con lo que quedaría sustraída a la moderación de los tribunales según la jurisprudencia que cita (SAP Burgos 14-III-06, STS 29-XI-97 ), ha de decirse que existen otras que llevan a concluir que cabe la moderación cuando el transcurso del tiempo en la reclamación resulta relevante incidiendo así en la reciprocidad de las obligaciones, doctrina que no descansa sólo en la equidad y que contempla la resolución referida por entidad bancaria. En el mismo sentido la SAP Toledo 1-IX-06; Las Palmas 29 -X07;...

SEPTIMO.- A la vista de lo anterior ha de coincidirse con los demandados en que la dilación en la reclamación a la vista de la evolución económica y de los tipos de interés legal del dinero, siempre inferiores a los remuneratorios a tales fechas, vigentes durante el período de impagos, ha desnaturalizado el interés moratorio pactado inicialmente al 29%, haciendo así factible una modificación equitativa de dicho tipo por los Tribunales dada la cuantía de lo pactado en su día, los intereses legales anuales sucesivos y ante la ineludible transcendencia del lapso temporal transcurrido. Estimándose al efecto, teniendo en cuenta el tipo de operación y la naturaleza del interés moratorio o indemnizatorio que nos ocupa, razonable el limitarlo al tipo derivado de multiplicar por 2'5 el interés de demora (el legal del dinero incrementado en 2 puntos) en relación a cada período impagado. A su vez habrán de computarse las sumas acreditadas abonadas a 8-XI- y 13-XII de 2004 y 11-7-05, admitidas por la actora (450?), no recogidas en la liquidación de 19-I-05, a aplicar a los intereses devengados a sus fechas.

OCTAVO.- De todo lo anterior se deriva el acogimiento parcial de la apelación que nos ocupa así como de la demanda inicial no procediendo por ello en ninguno de dichos casos la imposición de costas (Arts. 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando parcialmente el Recurso de Apelación deducido por la representación de la entidad actora BANESTO contra la sentencia de fecha 27-IX-07 recaída en el P. Ordinario Nº 94/06 seguido ante el J de 1ª Instancia Nº 2 de los de Marín (ROLLO Nº 292/08) hemos de revocar la misma y estimar en parte la demanda deducida por BANESTO contra D. Valentín , Doña Julia y Dña. Cecilia condenándoles a que abonen a aquélla la suma correspondiente a 6696'17? por Capital no reembolsado mas los intereses moratorios correspondientes a dicha suma desde el 5-IV-1999 conforme a lo recogido en los Fundamentos 3º y 7º de esta resolución, sin hacerse expresa imposición de las costas derivadas de la instancia ni de las de la apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.