Sentencia Civil Nº 434/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 251/2008 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00434/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 251 /2008

SENTENCIA NUMERO. 434/2009

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON ALFONSO SUAREZ ACEVEDO.

En Gijón, a veintiuno de Julio de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 952/07, Rollo número 251/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón; entre partes, como apelante Doña Begoña representado por el Procurador Don PEDO PABLO OTERO FANEGO bajo la dirección letrada de Don JUAN FRANCISCO CASERO LAMBAS, como apelado Don Francisco , representado por el Procurador Doña MARIA PILAR CANCIO SANCHEZ bajo la dirección letrada de Don JOSE IGNACIO PRENDES PRENDES, además del MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: En el presente procedimiento de modificación de medidas procede acordar las siguientes medidas: 1.- La titularidad de la patria potestad se mantiene compartida en ambos progenitores pero se atribuye su ejercicio exclusivo al padre. 2.- Atribuir de forma inmediata la guardia y custodia al padre. 3.- La madre no tendrá contacto y comunicación con su hijo hasta finales de febrero de 2008. En la primera quincena de marzo de 2008 se hará una valoración de la evolución y estado del menor a resultas del cual se podrá acordar que la madre esté con su hijo una hora a la semana en el PEF de Gijón, siendo visitas supervisadas de forma constante por personal de dicho centro. Solo si los informes del PEF lo aconsejan y se acredita que la actitud de la madre ha cambiado y que le desarrollo del menor no puede resultar perjudicado con ello, se podrán ir aumentando eses comunicaciones de forma paulatina. 4.- La madre abonará como alimentos para su hijo la suma mensual de cien euros. Cantidad que se ingresará en la cuenta bancaria que al efecto se designe entre los días 1 y 10 de cada mes y que se actualizará cada mes de enero conforme a las variaciones del IPC del año anterior. El primer mes a pagar será en enero de 2008 y la primera actualización en enero de 2009. 5.- El padre abonará el 75 % y la madre el 25 % los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia. teniendo la consideración de tales aquellos que sean necesarios e imprevisibles y que se realicen con el consentimiento previo de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial salvo los supuestos de urgencia. cada parte abonará las costas causadas y las comunes por mitad ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Begoña se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la celebración de la vista, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada el 8 de junio de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, en Procedimiento Especial sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 306/06, aprobó el Convenio Regulador suscrito por Dª Begoña y D. Francisco , en el que, en lo que aquí interesa, se estableció que el hijo común, Luis Andrés , nacido el 31 de mayo de 2.003, quedaba bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, estableciendo, además, las pertinentes previsiones acerca del régimen de visitas del padre ( resumidamente, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales ) y alimentos ( 300 ?/mes actualizables anualmente por el IPC ).

Dª Begoña presentó el 21 de septiembre de 2.007 la demanda que dio origen al procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, en la que interesaba la modificación temporal del régimen de visitas, en el sentido de que se limitase a los domingos alternos, con entrada y recogida en la Asociación para la Protección del Menor en los Procesos de Separación de sus Progenitores ( APROME ) de Valladolid ( ella reside en Peñafiel, provincia de Valladolid ), o, subsidiariamente, la supresión temporal del régimen de visitas hasta la finalización del procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, en las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 2660/06 , por supuestos delitos de abusos sexuales y malos tratos inferidos al menor por parte de su abuela paterna.

D. Francisco contestó a dicha demanda oponiéndose a la misma, y formuló, además, reconvención, interesando la modificación de la medida sobre guarda y custodia, en el sentido de que se le atribuyese a él, estableciéndose a favor de la madre el régimen de visitas y la contribución de la madre a los alimentos del menor que, a la vista de la prueba practicada, se considerasen oportunos, debiendo ser desarrollado el régimen de visitas a través del Punto de Encuentro Familiar de Gijón.

La Sentencia recaída en la primera instancia, acuerda las siguientes medidas: « 1.- La titularidad de la patria potestad se mantiene compartida en ambos progenitores, pero se atribuye su ejercicio exclusivo al padre. 2.- Atribuir de forma inmediata la guarda y custodia al padre. 3.- La madre no tendrá contacto y comunicaciones con su hijo al menos hasta finales de febrero de 2008. En la primera quincena de marzo de 2008 se hará una valoración de la evolución y estado del menor, a resultas del cual se podrá acordar que la madre este con su hijo una hora a la semana en el PEF de Gijón, siendo visitas supervisadas de forma constante por personal de dicho centro. Solo si los informes del PEF lo aconsejan, y se acredita que la actitud de la madre ha cambiado y que el desarrollo del menor no puede resultar perjudicado con ello; se podrán ir aumentando esas comunicaciones de forma paulatina. 4.- La madre abonará como alimentos para su hijo la suma mensual de cien euros. Cantidad que se ingresará en la cuenta bancaria que al efecto se designe, entre el l y el 10 de cada mes y que se actualizará cada mes de enero conforme a las variaciones del IPC del año anterior. El primer mes a pagar será enero de 2008 y la primera actualización en enero de 2009. 5.- El padre abonará el 75 % y la madre el 25 % los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta Sentencia. Teniendo la consideración de tales aquellos que sean necesarios e imprevisibles, y que se realicen con el consentimiento previo de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial; salvo los supuestos de urgencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ».

Contra dicha Sentencia se alza en apelación Dª Begoña , que solicita que se revoque la Sentencia apelada, se estime la demanda contra el padre del menor, reduciendo temporalmente el régimen de visitas a los domingos alternos de 11,00 a 19,00 horas, con recogida y entrega en el punto de encuentro familiar APROME de Valladolid, en tanto no se esclarezca la naturaleza y la causa de las heridas presentadas por el menor los días 4 de agosto y 16 de septiembre de 2.007, y se desestime la reconvención, imponiendo al actor reconviniente las costas de la reconvención.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, alega la apelante infracción de normas o garantías procesales por reconocimiento judicial no reglado. Sostiene la apelante que en la Sentencia apelada el Juzgador " a quo " ha hecho constar « con honestidad procesal » (sic) la evidencia alcanzada por observación directa, acerca de la buena relación del menor con sus abuelos paternos, pero que lo ha hecho sin comunicar a las partes en el juicio las observaciones realizadas para su constancia en el acta, al objeto de que las partes pudiesen revisar, en su caso, en segunda instancia la valoración de la prueba, lo que, a juicio de la apelante, debe provocar la nulidad de la Sentencia, por no haberse respetado las normas reguladoras de la prueba de reconocimiento judicial ( artículos 354 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Hemos de precisar, sin embargo, que, como hemos visto, en el suplico del escrito de interposición del recurso, no se solicita nulidad alguna.

El recurso debe ser desestimado en este particular, toda vez que el Juez de Instancia no ha practicado prueba de reconocimiento judicial, ni tampoco de reconocimiento de personas ( artículo 355 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino que se ha limitado a hacer constar en la Sentencia la descripción de una relación personal ( la del menor con sus abuelos paternos ), adquirida por percepción directa, fuera del juicio, al expresar en el fundamento jurídico segundo, apartado j), de la Sentencia, lo siguiente: « El día de la vista, este Juez que suscribe, pudo comprobar personalmente como el menor, de forma espontánea y alegre, se pasó toda la mañana en compañía de los abuelos paternos, y en cuanto podía se abrazaba a su padre con el fin de jugar con él ». Será opinable la oportunidad o no de incluir tal percepción en la fundamentación jurídica de la Sentencia, máxime cuando hay abundante prueba en los autos ( informes del equipo psicosocial, y de APROME ) que acredita esa buena relación existente entre el menor y sus abuelos paternos, pero lo que, desde luego, cabe descartar es que esa constatación pueda ser determinante de una nulidad de actuaciones, en primer lugar, porque no se trata de una prueba determinante del fallo ( es la última y menos importante de una larga serie de argumentaciones que se hacen en diez apartados - de la letra a/ a la j/ del fundamento jurídico segundo -); y, en segundo lugar, porque, como hemos dicho en la reciente Sentencia de 23 de junio de 2.009 , en los procedimientos en que se ventilan intereses de menores quedan muy desdibujados los principios dispositivo, de aportación de parte o de justicia rogada y verdad formal, que son de indiscutible aplicación en la proyección procesal de la mayoría de las materias del Derecho Privado ( ver el apartado VI de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y de ahí las especialidades que contienen los artículos 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( aplicables a todos los procesos especiales regulados en el Título Primero del Libro IV ), en lo que se refiere a la indisponibilidad del objeto de proceso y prueba, lo que, en el caso que nos ocupa, se traduce en que no en todas las pruebas que se practiquen en este tipo de procedimientos han de tener necesaria intervención las partes, pues, aparte de que el Juez puede practicar de oficio las que considere pertinentes, puede igualmente restringir la intervención que en ellas hayan de tener las partes, o incluso practicarlas sin su intervención, si considera que ésta pudiera ser perturbadora para el buen fin de la diligencia ( artículo 355 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y es notorio que en la práctica, la diligencia de exploración de los menores se suele llevar a cabo sin intervención de las partes, muchas veces sin recoger en acta, al menos con demasiado detalle, el resultado de dicha exploración, de modo que ninguna indefensión puede la parte apelante acusar, por el hecho de que el Juzgador de instancia no haya sometido a su consideración la simple constatación de una percepción personal, pues al mismo resultado se habría podido llegar con la práctica de la exploración.

TERCERO.- En su segundo motivo de recurso alega la apelante infracción de normas y garantías procesales en la Sentencia, por fundamentarse en dos pruebas periciales practicadas en un proceso penal. En el desarrollo del motivo se expresa que la Sentencia acepta como prueba pericial un informe de valoración social de 4 de diciembre de 2.007 , y un informe psicológico de 3 de diciembre de 2.007, que fueron practicados en las Diligencias Previas 2660/06, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, por lo que, a su juicio, no pudieron ser contradichos por informes periciales presentados por ella, lo que, también a su juicio, le ha causado indefensión.

El motivo carece de sustento, en primer lugar porque ni siquiera se hace derivar en este caso de la infracción alegada una posible nulidad de actuaciones, salvo que lo que se quiera expresar - que no se expresa, - es que tales pruebas no deban tenerse en consideración, y, en segundo lugar, porque en la Sentencia no se valoran dichas pruebas como pruebas periciales ( en ningún momento se las califica de tales ), en el sentido propio que les otorgan los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que se valoran como lo que son, informes emitidos por personas profesionalmente cualificadas para ello, y que, aunque fueron emitidos en un proceso penal, fueron ratificados y sometidos a contradicción en el acto del juicio, sin que la parte ahora apelante haya tenido impedimento alguno para haber intentado, al menos, aportar pruebas de igual o semejante naturaleza, que pudiesen desvirtuar las clarísimas conclusiones que se extraen de aquéllas, a lo que podemos, desde luego, añadir que, en atención a lo dispuesto en el artículo 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Juez tiene amplísima libertad para valorar la prueba obrante en los autos, máxime cuando, como en este caso, se trata de prueba documental obrante en unas diligencias penales, cuya íntima conexión con lo que es objeto del pleito se hace evidente incluso para la actora, ahora apelante, que, en su petición subsidiaria, hacía depender la suspensión del régimen de visitas del padre de lo que en dicho proceso penal se resolviese.

CUARTO.- El motivo tercero del recurso se formula como infracción de normas y garantías procesales por admitirse a trámite y resolver en Sentencia sobre peticiones incompletas formuladas en la reconvención, con indefensión para la demandante reconvenida. Se refiere la apelante a la pretensión deducida en la demanda reconvencional en relación con el señalamiento de una pensión alimenticia a cargo de la madre, sin fijación de la cuantía, pues sostiene que dicha pretensión no se debió admitir a trámite, al carecer de la necesaria claridad y precisión.

El motivo ha de seguir la misma suerte de los anteriores, es decir, la desestimación, toda vez que, en primer lugar, esa falta de claridad y precisión debió haber sido, en su caso, denunciada en la contestación a la reconvención, y haberse suscitado la cuestión en el acto de la vista (artículo 443 ), por lo que no puede suscitarla ahora, extemporáneamente en el recurso, y, por otra parte, y remitiéndonos a lo dicho en el anterior fundamento acerca de los principios que rigen en este tipo de procesos, es obvio que esa falta de concreción puede ser suplida por el Juez, que ha de fijar la pensión en interés del menor, sin sujetarse estrictamente a las pretensiones de las partes ( entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, de 2 de diciembre de 1987 y mantenida 6 de marzo de 1995 ).

QUINTO.- Alega la parte apelante incongruencia de la Sentencia, por cuanto el demandado reconviniente solicitó que se le atribuyese la guarda y custodia, que se estableciese un régimen de visitas para la madre, y una pensión de alimentos a cargo de esta, y, sin embargo, en la Sentencia se va más allá de lo pedido, se otorga la guarda y custodia del menor al padre, se le atribuye a éste el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y se suspende el derecho de visitas de la madre, entendiendo la apelante que estos dos últimos pronunciamientos exceden " ultra vires " de las pretensiones de las parte y causan indefensión manifiesta a la demandante reconvenida, por lo que constituyen causa de nulidad de pleno derecho de la Sentencia.

En primer lugar, hemos de destacar nuevamente la incongruencia interna en que incurre el escrito de interposición del recurso, en cuya argumentación se anuda la nulidad a la incongruencia que se denuncia, y, sin embargo, en el suplico se limita la parte a solicitar la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención.

Por otro lado, cita la parte en apoyo de dicha pretensión una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.998 ( Ar. 7854 ) que nada tiene que ver con el asunto, pues, en primer lugar, se dictó en un procedimiento de Menor Cuantía en el que se reclamaba el precio de la ejecución de una obra, y, en segundo lugar, no se declara en ella incongruencia alguna, y se limita a decir que la congruencia consiste «en la adecuación o correspondencia que el « fallo » de toda sentencia ha de guardar con el « petitum » de la demanda, en relación con la « causa petendi » de la misma», y que « no incurre en incongruencia la sentencia que, sin alterar la «causa petendi » ( alteración que aquí no se ha producido ), concede menos de lo pedido en la demanda ».

Pero es que, lo que es más importante, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 24 de junio de 2.009 , « las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999, 17 de enero de 2000 , 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona , y por tanto, acorde con esta consolidada jurisprudencia, no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la modificación de las medidas en función del principio del " favor minoris ", pues si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación, nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes, pero no en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio, de ahí la necesaria intervención del Ministerio Público. Así pues, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo alguno el principio de prohibición de la " mutatio libeli ", ........( ).... y ello con independencia incluso de lo solicitado por los litigantes, si considera, como es el caso, que ello redunda en beneficio del hijo por aplicación del principio del " favor filii " ».

Conforme a dicha doctrina, en el establecimiento de las medidas que deban afectar a los hijos menores de edad, el órgano judicial no se ve constreñido por lo solicitado por las partes, y debe establecerlas, las hayan pedido o no aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de protección. En este mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2.009 , en la que se razona que no incurre en incongruencia ni vulnera el principio de la " reformatio in Prius " la Sentencia dictada en apelación, por el hecho de introducir un pronunciamiento no solicitado por las partes, en relación con el traslado de centro de un menor, « habida cuenta que se trata de una cuestión de orden público, prevaleciendo en cualquier caso el interés del menor ». Y esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, también se ha pronunciado en este mismo sentido, en una también reciente Sentencia de 13 de mayo de 2.009 , en la que decíamos, y ahora reiteramos, que « es de recordar que, en procedimientos cual el que nos ocupa, las medidas que afectan a los hijos menores, ya sean matrimoniales o no, no están absolutamente supeditadas al principio de rogación, dado que como proclama el Tribunal Supremo, en su sentencia de 2 de diciembre de 1.987 , rigen en tal aspecto elementos de ius cogens, sobre la base del preponderante principio del favor filii, que permite al juzgador establecer los pronunciamientos que estime más adecuados para la protección de los prioritarios intereses de la prole, pudiendo rebasar, cualitativa o cuantitativamente, los pedimentos, o ausencia de ellos, de los litigantes, sin incurrir por ello en incongruencia. En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de julio de 2004 , en que igualmente se alegaba que la sentencia recurrida había concedido más de lo solicitado - incongruencia " ultra petitum " - al establecer un régimen de visitas que la parte actora no solicitó de forma expresa en la demanda, proclamando que " dicha tesis es insostenible desde el instante mismo que en la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general establecido en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el Código Civil, en relación al derecho de visitas de los progenitores " ».

En el presente caso, la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad al padre, y la suspensión del régimen de visitas a la madre, son medidas que, si bien es cierto que no fueron solicitadas por el demandado reconviniente, han sido establecidas en la Sentencia, de forma razonada, no tanto en atención a la excelente relación del menor con el padre y la familia paterna, como en atención a la abrumadora prueba que pone de manifiesto que la madre, mientras ha tenido atribuida la guarda y custodia del menor, ha venido obstaculizando de forma consciente, constante y reiterada las relaciones del padre con el hijo, y ha intentado manipular al menor, dirigiendo gravísimas acusaciones - incluso en vía penal- contra los abuelos paternos, que están desprovistas de cualquier género de indicio probatorio, y que el menor, pese a su corta edad ( tiene en la actualidad seis años de edad ), no verbaliza haber sufrido agresión ni maltrato de ningún tipo por parte de aquéllos, ni muestra signo alguno de haber sido objeto de ellos, por lo que concluye que dicha actitud estaba poniendo en peligro el desarrollo personal, psicológico y evolutivo del menor, lo que motiva, no la privación de la patria potestad a la madre, sino la atribución de su ejercicio exclusivo al padre, y la suspensión del régimen de visitas de la madre, suspensión que se establecía con carácter temporal, puesto que se condicionaba a una revisión a partir de marzo de 2.008, en atención a la valoración que se hiciese de la evolución y estado del menor, a resultas de la cual se podría acordar un régimen progresivo de visitas, a iniciar en el Punto de Encuentro Familiar de Gijón.

El recurso, por tanto, también debe ser desestimado en éste particular.

SEXTO.- Por último, alega la apelante error de hecho en la valoración de la prueba.

La abrumadora prueba de todo tipo, obrante en autos, que acredita que la relación del menor con su padre y sus abuelos paternos es excelente, desmiente por completo las gravísimas acusaciones que Dª Begoña ha venido dirigiendo contra los abuelos paternos del menor, pues, si bien, los supuestos abusos sexuales pudieran no generar un rechazo inmediato en un niño de tan corta edad si se disimulan bajo algún tipo de " juego " o " diversión ", siempre y cuando no le produjesen dolor, lo que no es imaginable es que el niño no haya mostrado en ningún momento algún tipo de rechazo contra quienes, según las denuncias formuladas, le estaban produciendo quemaduras con cerillas, acusaciones que, por otra parte, han quedado huérfanas de toda prueba. No ha aportado la apelante a los autos un solo informe médico o psicológico del que pudiera extraerse la más mínima sospecha de que el menor haya sido sometido a algún género de maltrato o abuso por parte de la familia paterna, y, sin embargo la prueba de los intentos de manipulación de la madre sobre el menor es -repetimos- abrumadora, y nos remitimos a lo que, al respecto, se expresa en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada, para evitar repeticiones innecesarias, siendo así que la parte apelante, ni siquiera impugna la valoración de tales pruebas, cuya corrección ha quedado avalada - más si cabe - por el informe del Equipo Psicosocial emitido en esta segunda instancia el 23 de abril de 2.009, a requerimiento de este Tribunal, con el objeto de poder constatar la posible evolución de la situación al tiempo de dictar Sentencia (artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que pone de manifiesto que el padre y el entorno paterno están perfectamente capacitados para poder ofrecer a Luis Andrés las debidas atenciones psico - socio - afectivas, que el menor se encuentra perfectamente integrado en su entorno socio - familiar, cuya figura de referencia es la paterna, y que desea poder mantener contactos con su madre, y que la madre nunca ha solicitado la iniciación de las visitas progresivas en el Punto de Encuentro Familiar de Gijón, una vez transcurrido el período de garantía establecido en la Sentencia apelada, y su contacto con el hijo se limita a una llamada telefónica al mes, sin que se pudiese valorar su situación actual, puesto que no acudió a consulta.

Pero es que, además, la parte apelante, con el cambio de defensa letrada, ha cambiado también de estrategia, y no pretende defender ya en esta instancia la realidad de las acusaciones que ha venido dirigiendo contra los abuelos paternos del menor, sino que dice textualmente que la madre « quedó notablemente alterada por la existencia de determinada heridas en su hijo Luis Andrés de 4 años, y aunque bajo los efectos de esa alteración su conducta procesal bajo dirección letrada de la abogada de Valladolid Rosario Achúcarro, - que presentó por razones al parecer de urgencia una demanda ininteligible en la opinión profesional del letrado que presenta esta apelación -, haya sido contradictoria o incoherente a causa del desasosiego inherente a sus sospechas o deducciones, - aun posiblemente equivocadas -, sin embargo nada se ha probado en su personalidad que exija la privación a la madre de la guarda y custodia del menor, por cuanto como madre está plenamente capacitada para el desempeño de su función, aunque su conducta procesal como parte de un proceso civil o penal haya sido insatisfactoria o errónea ». Es decir, se trata de convencer ahora al Tribunal de que tan anómala y perniciosa - sobre todo para el menor - conducta por parte de la madre vino motivada por un simple exceso de celo, y que la presentación de la demanda fue precipitada.

Lo cierto es, sin embargo, que todos los informes obrantes en autos, justifican la medida adoptada, sobre todo el de fecha 3 de diciembre de 2.007, del Psicólogo adscrito al Instituto de Medicina Legal de Asturias, D. Justino , emitido en las Diligencias Previas 2660/06, que se iniciaron por denuncia de Dª Begoña por presuntos abusos de la abuela paterna, y que termina concluyendo que « El menor, Luis Andrés , está siendo objeto de una perversa e insensible manipulación por parte de su madre doña Begoña para tratar de perjudicar a todo el entorno paterno, lo que lo estaría afectando a nivel emocional y psicomotriz », por lo que propone el cambio inmediato de custodia, otorgándola al padre, llegando a aconsejar el citado perito, en el acto del Juicio la suspensión temporal del régimen de visitas. Y el informe del Equipo Psicosocial emitido en ésta segunda instancia, acredita que la situación, lejos de haber mejorado, ha empeorado, si cabe, dado el desinterés demostrado por la madre en iniciar las visitas progresivas establecidas en Sentencia, para lo cual no tenía que esperar a la firmeza de la Sentencia, dado que el padre no había apelado, y que el artículo 774.5 establece el efecto no suspensivo de la efectividad de las medidas, del recurso de apelación que se interponga contra la Sentencia.

La parte apelante aportó con el escrito de interposición del recurso un informe emitido por el servicio de psiquiatría del Hospital Clínico de Valladolid, de fecha 24 de enero de 2.008, que lejos de avalar la pretensión de la demandante, la desaconsejan, más aún, si cabe, puesto que en él se da cuenta de un ingreso hospitalario, motivado por " alteración de la conducta ", tras un cuadro de " irritabilidad y agresividad ", con un diagnóstico de " personalidad sensitiva y rasgos hipertímicos y/o disemocionales ", y en el que se da cuenta de un " abuso de cannabis " y " transtorno de la personalidad con rasgos mixtos ".

En consecuencia, no se aprecia motivo alguno que aconseje atribuir en este momento la guarda y custodia del menor a la madre, ni tampoco el ejercicio compartido de la patria potestad, dada la gravedad de la situación creada por aquélla, sin perjuicio de que la madre podrá, en cualquier momento, solicitar el inicio del régimen progresivo de visitas establecido en la Sentencia apelada, el cual se acordará, en su caso, una vez se constate, no sólo la disposición, sino también la capacidad de la madre para llevarlo a cabo sin perjuicio alguno para el menor.

Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada.

SEPTIMO.- Procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en ésta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Begoña , contra la Sentencia dictada el 20 de diciembre de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas nº 952/07, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.