Sentencia Civil Nº 434/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 427/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 434/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Barbate

Juicio de Divorcio n º 138/2.008

Rollo Apelación Civil n º 427/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Septiembre de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante DON Santos , representado por el Procurador Doña Silvia Lazarich Ramírez y defendida por el Letrado Doña Gema Martín de Ariba, y como parte apelada DOÑA Victoria , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Eloísa Cid Sánchez y defendida por el Letrado Don Sergio Calap Bulgues, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Barbate, en el Juicio de Divorcio anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Eloisa Cid Sánchez, en nombre y representación de Doña Victoria Y D. Santos . Procédase a la inscripción en de la resolución en el Registro Civil. Se acuerdan adoptar con carácter definitiva las siguientes medidas: 1º.- atribuir a Dña. Victoria el uso y disfrute del domicilio conyugal, previa la retirada por el otro cónyuge de sus enseres personales. 2º.- fijación de seiscientos euros mensuales que debe abonar D. Santos en concepto de pensión compensatoria, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Dña. Victoria designe a tal efecto y que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo que lo sustituya. No procede hacer expreso pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Santos se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 14 de Septiembre d 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar solicitando la atribución por periodos alternativos semestrales, así como la existencia y cuantía de la pensión alimenticia por desequilibrio patrimonial establecida a favor de la apelada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso, si no hubiere hijos menores de edad ni incapacitados, el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil dispone que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Con arreglo a este precepto es posible, aunque no necesario, que el uso de la vivienda se atribuya, por vía de excepción, y no como una regla general, al cónyuge que no sea su titular, siempre que su interés sea el mas necesitado de protección y, además, así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la adopción de esta medida no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo mas para que finalmente acabe por prevalecer sobre el del cónyuge titular, materializándose en dicha atribución; y aquí entrarán en juego muy diversas circunstancias, como, por ejemplo, la permanencia en la vivienda familiar de hijos mayores de edad sin ingresos propios cuya voluntad sea la de seguir conviviendo con este progenitor; la imposibilidad del cónyuge no titular de acceder a otra vivienda, ni siquiera a través de la pensión por desequilibrio económico; la necesidad de esperar al resultado de la división de los bienes comunes o de la liquidación de la sociedad conyugal para que dicho cónyuge pueda procurarse otra; o ciertas situaciones de enfermedad que, al margen de valoraciones estrictamente económicas, así lo aconsejaren.

Este supuesto comprende no sólo los casos en que la titularidad de la vivienda corresponda en exclusiva a uno solo de los cónyuges, sino también aquellos otros en que la titularidad sobre la vivienda familiar no corresponda a ninguno de los cónyuges de forma exclusiva, sino que corresponda a ambos de forma compartida, sea por arrendamiento (como ocurre en el caso de autos), régimen de copropiedad, o, incluso, precario, o bien a la sociedad conyugal, supuestos en los que, dado que ninguno de los cónyuges ostenta la titularidad exclusiva sobre dicha vivienda, a fin de no hacer ilusorios los derechos que a cada uno de ellos pudieran corresponder, y por imperativo de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 96 , se hace necesario también fijar un límite temporal al uso que se atribuya a cualesquiera de ellos.

En todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006, 22 de abril de 2004, 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003 ); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96 , pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar más necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal.

Sentado cuanto antecede y en la cumplida aplicación de las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa hemos de desestimar el motivo tanto por lo antieconómico e incomodo que resultaría la atribución alternativa que solicita el apelante como porque el interés más necesitado de protección resultaría ser el da la apelada, quien no percibe ingresos al margen de la pensión compensatoria que luego examinaremos. Ahora bien, dado que el título correspondiente al uso del domicilio familiar deriva del contrato de arrendamiento que consta a los folios 79 y siguientes de los autos, y dada la complejidad del mismo ya que sus especiales características permiten que sea posible el acceso diferido a la propiedad en determinadas condiciones, procede la limitación temporal del miso por el plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución o bien hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, lo que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y responde a una finalidad cual es, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1987 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio, a ser posible. Cuando se habla de desequilibrio ha de compararse, lógicamente, la situación de cada uno de los cónyuges una vez producida la separación o divorcio, por lo que no puede partirse de unas cantidades apriorísticamente ideales, puesto que constituiría una verdadera utopía. Puede afirmarse, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que justifican el nacimiento de la pensión compensatoria, que su naturaleza no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o divorcio y sin vinculación alguna con la idea de responsabilidad por culpa, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Junio de 1988 , sin perjuicio de que su fundamento pueda basarse también en el principio de solidaridad posconyugal, es decir, en el desequilibrio económico fundado en la solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio. Consecuencia de ello es que, mientras que la deuda alimenticia regulada en el artículo 142 del Código Civil , tiene una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos (y, por supuesto, mientras se mantenga el vínculo familiar), y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitación, etc., por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del artículo 101, párrafo primero, del Código Civil , radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia. Por otra parte, y dada su naturaleza, la dogmática actual entiende que la pensión compensatoria no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, una renta vitalicia, debiendo conectarse con la posibilidad de rehacer su vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge con derecho a su percibo, teniendo en cuenta la edad, cualificación profesional, años de matrimonio y demás circunstancias contempladas en el artículo 97 del Código Civil . Se trata, pues, de un derecho relativo y circunstancial, por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional, puesto que una modificación de las circunstancias concretas en que la pensión fue concedida, de modo análogo a la cláusula rebus sic stantibus, puede determinar su modificación o su supresión.

Suscitándose la desaparición de la pensión compensatoria establecida a favor de la apelada a través del recurso dicha cuestión ha de recibir una respuesta negativa habida cuenta de la duración del matrimonio, la edad y circunstancias laborales de la apelada, su dedicación a la familia e incluso a la atención al negocio familiar, dando por reproducidas las consideraciones de la Juez "a quo" en este aspecto y sin que, por el momento, haya de limitarse temporalmente dicha pensión y sin perjuicio de que por el transcurso del tiempo o la aparición de nuevas circunstancias pueda revisarse la misma. Sin embargo, por lo que respecta a su cuantía y observando los ingresos del apelante que han quedado acreditados en la documental que consta a los folios 46 y siguientes de los autos, aun teniendo en cuenta que los mismos puedan o no ser los reales, la cuantía señalada por la Juez "a quo" parece excesiva para la comúnmente utilizada en casos análogos al que nos ocupa, por lo que procede la estimación parcial del recurso para señalar la cuantía de 350 ? mensuales.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Santos y revocado parcialmente el fallo de la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Santos contra la sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Barbate en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de limitar la atribución del uso de la vivienda familiar por el plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución o bien hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales así como señalar la cuantía de 350 ? para la pensión compensatoria, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el mismo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.