Sentencia Civil Nº 434/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 146/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00434/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 146 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a treinta de junio de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 997 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 146 /2009 , en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 representado por el procurador DON MANUEL GOMEZ MONTES, y como apelado DON Miguel Ángel , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON ENRIQUE ALVAREZ VICARIO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, en fecha 22 de enero de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda deducida por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra DON Miguel Ángel y con estimación de la demanda deducida por DON Miguel Ángel contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1º.- Absolver a DON Miguel Ángel de los pedimentos deducidos en su contra

2º.- Condenar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 a abonar a DON Miguel Ángel la suma de 17.626,40 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la presentación de la demanda

3º.- Condenar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 a pagar las costas causadas en ambos procedimientos acumulados".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 8, al que se opuso la parte apelada DON Miguel Ángel , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia, y en cuatro alegaciones desarrolla su tesis impugnatoria. La primera se dedica a fijar los antecedentes de hecho, lo que la hace inocua, y en las tres restantes articula la impugnación.

En la segunda alegación denuncia error en la valoración de la prueba y la subdivide en tres apartados. En el primero alega defectuosa interpretación del contrato entre la comunidad demandante y el demandado, aunque en su desarrollo lo realmente discutido no es la interpretación del contrato al amparo de los Arts 1281 y ss C. C., si no la valoración de la prueba a la vista de la sucesión de contratas en la ejecucion de obra: en primer lugar Hernan , después el recurrente, y por ultimo Hernan .

En el segundo apartado denuncia error en la valoración de las pruebas periciales que acreditan el incumplimiento del demandado.

En el tercer apartado denuncia error en la valoración del resto de los medios de prueba obrantes en autos

En la tercera alegación opone el incumplimiento contractual del demandado y la procedencia de los perjuicios que reclama la comunidad.

SEGUNDO.- La comunidad actora, y con motivo de la I.T.E. practicada por el Ayuntamiento, se vio obligada a realizar una serie de obras, decidiendo la junta de 1-2-2005 encargarlas a Hernan , cuyo presupuesto ascendía a 73.325,80?. Consistían en la pintura y saneado de paramentos de los patios interiores; aplicación de mortero y pintado de los paramentos verticales con dos manos de pintura pétrea. Picado de bolsas y desconchones en la cubierta, enfoscado de las zonas picadas, suministro y colocación de tela asfáltica y pintura de las chimeneas. Pintura de las escaleras con reparación de paramentos, emplastecido de zonas picadas y pintura plástica al gotelé.

En electricidad las obras consistían en montaje de la caja de protección ajustándolo a normativa, acometida general da la finca con cables de sección 4x70, instalación de toma de tierra, centralización de los contadores según normativa, acometidas individuales desde el cuarto de contadores a las viviendas con tubo de PVC y cables de sección 2x10 y 2x16. Acometidas para tarifa nocturna, instalación de cuadro general de protección, alumbrado de escaleras , montaje de luces de emergencia, ejecución de cuarto de contadores en el patio en fabrica de ladrillo, y enfoscado, y albañilería de la instalación.

Al poco de comenzar la obra Hernan , y por diversas razones, entre las que se encuentran la oferta del demandado casi un 50% mas barata, se resolvió el contrato con Hernan , y se firmo nuevo contrato de obra con el demandado por precio de 29.626,40?, de los que tiene recibidos a cuenta 12.000?.

La comunidad actora no estaba contenta ni con el ritmo ni con la calidad de ejecucion de las obras, y por burofax de 4-4-2006, recibido el día 7 del mismo mes y año, resolvió el contrato con el demandado, encomendando de nuevo las obras a Hernan .

TERCERO.- No podemos precisar con exactitud el día en que Hernan comenzó las obras, pero podemos decir que no fue al día siguientes de la aprobación de su oferta. Amen de los acopios necesarios para ello, Hernan necesitaba montar los andamios para las labores de picado y enfoscado de los paramentos verticales de los dos patios, y esa tarea de montaje de andamios es de especial pulcritud; el andamio debe estar perfectamente nivelado para evitar caídas y desplomes que pongan en riesgo la obra y sus operarios, lo que nos hace pensar que las obras no comenzarían hasta bien entrado el mes de febrero, o quizás en la primera quincena de marzo.

Algunos testigos nos dicen que Hernan no llevaba en obra más de siete días, y el propio representante legal de Hernan , nos dice que llevaría en obra diez o doce días, dato que viene a concordar con la firma del cortao con el demandado que lleva fecha 10-3-2005

La fecha de despido del demandado la podemos fijar a partir del 7-4-2006, y para llegar a ese día nos basamos en el fax de 15-3-2006, remitido por el demandado a la actora, en la que le reclama 16.626,40?, resto por abonar del presupuesto. Les dice que la obra ha sido entregada y correctamente ejecutada, y no se hace responsable de las deficiencias que hubiera cometido su antecesor.

La comunidad contesta a ese fax con el de 7-4-2006, en el que resuelve el contrato, y acto seguido impide el acceso a la obra.

El siguiente punto a despejar es la sucesión en las obras de manera que no haya confusión entre las unidades ejecutadas por Hernan antes de abandonar la obra, las ejecutadas por el demandado, y las vueltas a ejecutar por Hernan .

A instancias del actor se emiten dos informes periciales que nos convencen: el de D. Jose María , nos describe los defectos de obra a la fecha de su examen con visita a la obra el día el 21-12-2005, y el de D. Santiago , fechado en 22-5-2006, pero con visita a la obra el día 26-4-2006.

Ambos son sustancialmente coincidentes en la descripción y causas de los defectos, y ambos son anteriores a la segunda entrada en obra de Hernan . El primero se confecciona y emite antes de la resolucion del contrato con el demandado. El segundo porque aunque se emite después de resuelto el contrato, la visita a obra para toma de datos es muy pocos días mas tarde de su resolucion, confesando su autor que el día que fue a visitar la obra no habia nadie en ella, dato que concuerda con el testimonio del que entonces fuera presidente de la comunidad, que nos dice que ese informe se encargo para saber como había dejado la obra el demandado.

El único discordante es el del demandado, y se hace cuando ya esta en obra Hernan , por lo que no es fiable. Además no reúne las condiciones del Art. 335 L.E.C ., y aunque las reuniera no nos convence. Cuando se le pregunta por la cubierta solo dice que se asomó a ella, y sabemos por las respuestas en juicio del Sr. Santiago , que el acceso a la cubierta era complicado y difícil; habia que pasar por el hueco de una escalera abatible no mas ancha que un cuadrado de 60cm x 60cm. Obviamente la inspección personal del que transita la cubierta; Sr. Santiago , tiene mas valor que la del que manifiesta que solo se ha asomado a ella.

Cuando se le pregunta por los defectos de sección en el cableado nos dice que para los técnicos basta con el boletín de instalación, pero lo cierto es que el sentido común nos dice que la sección inadecuada puede dar lugar a calentamientos de los cables y causar un incendio, y el sentido jurídico nos dice que la instalación de cable de sección inferior a la pactada es un caso de incumplimiento

CUARTO.- Con los datos expuestos mas arriba sobre la valoración de la prueba podemos resolver el problema que nos ocupa. Por principio general, el contrato de obra no es ajeno a las normas comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de la comprometidas, defectuosas, y plagadas de defectos que lo hagan inservible.

En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente no puede entregar dinero cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa, compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

El contratista debe hacer, hacer bien con la diligencia de un buen profesional del ramo, y entregar la obra bien ejecutada y con la calidad pactada, sin que el dueño de la obra esté obligado a recibir cosa deficiente, y de menor calidad que la pactada, y en este caso no lo ha hecho.

Basta leer los dos informes periciales del actor para darse cuenta de que la obra encargada al demandado esta muy mal ejecutada: se sigue desprendiendo parte de la pintura, la impermeabilización es absolutamente incorrecta, los petos no están acabados y la tela asfáltica esta soldada de manera harto irregular. La instalación eléctrica es tan deficiente que le perito Sr. Santiago llega a decir que en algunos puntos haber riesgo de electrocución. En definitiva; un desastre.

QUINTO.- A la vista de lo expuesto procede estimar la demanda principal y desestimar la acumulada deduciendo de la cantidad retenida por la comunidad actora el importe de la reparación de lo mal hecho tasado en 28.746,87?, por lo que la condena al demandado solo será por la diferencia de 11.117,47?

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 de esta ciudad, contra la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil ocho dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de los de esta Villa, en sus autos Nº 997/06, a los que se acumularon los autos Nº 1490/06 del de igual clase Nº 82 de los de esta Ciudad

REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOS la demanda, autos 997/06 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de los de esta Villa, formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 de esta ciudad, contra D. Miguel Ángel

2º.- DESESTIMAMOS la demanda, autos 1490/06 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 82 de los de esta Villa, formulada por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 de esta ciudad.

3º.- CONDENAMOS a D. Miguel Ángel a que pague a la comunidad actora la cantidad de ONCE MIL CIENTO DIECISIETE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (11.117,47?) de principal mas sus intereses legales al tipo del Art. 1108 C. C . desde la fecha de la demanda y los del Art. 576 L.E.C . desde la fecha de esta resolucion.

4º.- IMPONEMOS a D. Miguel Ángel las costas de primera instancia causadas en los autos principales y en los acumulados

5º.- NO HACEMOS expresa condena en las costas de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.