Sentencia Civil Nº 434/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 269/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00434/2010

SENTENCIA Nº 434

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: RECLAMACIÒN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 269 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 615/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 4

de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de Marzo de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante, PLAT VEGA, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendida por el Letrado D. Eduardo Bra de la Rosa; y como demandada-apelada, RAIMCONSA, S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Juan Fernández Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la Demanda presentada por el Procurador Sr. Nuño Calvo en representación de D. Victorino y de la Mercantil "PLAT-VEGA, S.L.", debo absolver y absuelvo a la sociedad "RAIMCONSA, S.A." de los pedimentos ejercidos en su contra, en cuanto a las costas procede su imposición a la demandante.- Que estimando como estimo la Reconvención formulada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez en representación de la Mercantil "RAIMCONSA, S.A., debo condenar y condeno a D. Victorino y de la Mercantil "PLAT-VEGA, S.L.", a que abonen la cantidad de 26.215,01 Euros, así como los intereses legales de la citada cantidad, con expresa imposición de costas a la parte reconvenida".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de "PLAT-VEGA, S.L.", se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 5 de Octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Plat Vega SL (actora principal) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17-3-2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos por la que se desestimó su acción principal de reclamación de precio de trabajos y se estimó la reconvencional formulada de daños y perjuicios.

Pretende la recurrente la estimación de su acción y la desestimación de la reconvención.

Invoca, en síntesis, como motivo del recurso el de Error en la valoración de la prueba al fundamentar la sentencia sus pronunciamientos en los importantes defectos de ejecución de las obras y en la condena al reconviniente de las cantidades reclamadas por esa parte.

Afirma que Raicomsa incumplió la obligación de pagar mensualmente y que la sentencia se basa exclusivamente en las pruebas aportadas por la demandada con error en su valoración.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto contradigan los que a continuación se exponen.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

Las partes firman contrato de obra-en fecha 20-3-2006-folio 23 cuyo objeto es la mano de obra de albañilería de 57 viviendas garajes y trasteros -3ª fase en la parcela R-4 de Nueva Montaña Quijano conforme Anexo 1.

La Clausula tercera del citado contrato establece:-Plazos de ejecución-se remite a anexo 2 -inicio de los trabajos: 28-3-2006. Finalización de los trabajos: La empresa Plat-Vega SL se compromete a finalizar los trabajos contratados en el presente contrato antes del 15-7-2006, siguiendo los plazos parciales que establezca el Jefe de obra

La Clausula sexta referida a Penalizaciones por incumplimiento de plazos parciales o totales establece: además de la indemnización de daños y perjuicios una penalización equivalente al 0,9% por cada día natural de retraso aplicado sobre el valor global del contrato, no pudiendo exceder del 7% del importe global del contrato y sus anexos. Si el importe de las penalizaciones supera ese porcentaje el Promotor tiene facultad de rescindir el contrato reteniendo la facturación pendiente de pago a expensas de la liquidación de los trabajos efectuados una vez deducidos los cargos que procedan por los perjuicios ocasionados al promotor

La Clausula decimotercera -Resolución del contrato dispone: "b) EL PROMOTOR se reserva expresamente el derecho a resolver en cualquier momento el presente Contrato, sí a su juicio, el desarrollo o ejecución de los trabajos, instalaciones y materiales, que realiza o coloca el SUBCONTRATISTA no se ajustan al planning pactado en el ANEXO 2, sin que en este caso corresponda al SUBCONTRATISTA indemnización alguna por daños y perjuicios en razón a la obra que dejara de ejecutar o por cualquier otro motivo.- c) En caso de resolución de este Contrato por causas imputables al SUBCONTRATISTA, éste perderá la retención establecida, la cual se aplicará a subsanar los daños ocasionados al PROMOTOR, quedando afectados y en suspenso todos los pagos pendientes de vencimiento hasta la liquidación que se practique como consecuencia de tal resolución, los cuales se aplicarán a subsanar los daños ocasionados al PROMOTOR, sin perjuicio de las acciones ulteriores a que hubiere lugar".

La parte reconviniente (Raicomsa) envió con fecha 3-10-2006 a la reconvenida Plat-Vega - folio 78- Burofax, poniendo de manifiesto la escasez de personal de la empresa, las constantes advertencias de la jefatura de Raicomsa y la situación insostenible sobre el ritmo de los trabajos contratados, requiriendo para que con carácter inmediato aporten cuantos medios humanos y materiales sean necesarios para asegurar la inmediata finalización de los trabajos.

Con fecha 30-10-2006- folio 43-remitió Burofax de requerimiento a la subcontrata en diversas ocasiones la ultima de 3 octubre sobre la necesidad de aumentar el personal de su empresa en obra y lejos de ello han abandonado completamente la obra, que ya o estaba hace mas de 1 mes por el escaso personal en obra.

Con fecha 7-11-2006-folio 47- envió Burofax de resolución del contrato por Raicomsa, señalando como causa el abandono de la obra por Plat-Vega SL

Con fecha 7-11-2006-a instancia de la reconviniente se levantó Acta notarial de presencia para constatar estado de ejecución de diferentes partidas de obra en base a las fotografías que presenta de las que resulta la falta de completa ejecución de los trabajos contratados.

En Abril 2008-Raicomsa (reconviniente) reclama a Plat-Vega (reconvenida) por filtración de agua de la cubierta, quien no siquiera acude.

La actora principal reclama 18.459,83€ por facturas de fechas 31-10, 15-11 y 29-11 de 2006 correspondientes a trabajos que afirma se han ejecutado y no han sido abonados.

La parte reconviniente reclama:

1-Por inejecución de obras que han sido pagadas a 3ª: Facturas de Construcciones y Reformas de Cantabria SL

2-Por daños producidos por defectos de obra:

factura de Jose Pablo .

factura de Decoraciones Ideacan SL.

presupuesto emitido por Ridecal-folio 165

3-Por penalización: 114 días de retraso, facturado anteriormente-80.851,06€-máximo penalización-indemnización diaria-202,13 €/dia, superando los 114 días de retraso el limite máximo del 7%.

Reconoce finalmente un descuento por retención de 3.553,15€

TERCERO.-En relación a la demanda principal debe señalarse que la parte actora justifica con las facturas de fechas 29- septiembre y 31 de octubre la realización de determinados trabajos. Aunque la parte demandada señala que la parte actora no debe cobrar los trabajos que reclama por no haberlos ejecutado correctamente, el representante legal de la parte demandada en la prueba de interrogatorio vino a indicar que se trataba ya de remates efectuados aunque con escaso personal en obra hasta su total abandono.

Lo cierto es que producida la resolución del contrato debe efectuarse la oportuna liquidación entre trabajos efectuados por la parte actora principal pendientes de pago y la reclamación reconvencional.

La sentencia de instancia establece como justificación para desestimar la Demanda no la falta de realización de los trabajos o improcedencia del precio consignado en las facturas en relación a las horas efectivamente realizadas, sino únicamente el superior valor de las deficiencias respecto de los trabajos reclamados. Con base en tal circunstancia y de acuerdo con la cláusula decimotercera del contrato antes señalada, se debía proceder a la oportuna liquidación entre el importe que se estime justificado de obra realizado por el actor principal, efectuando el descuento correspondiente a las pretensiones de la Demanda reconvencional, pero no hacer un pronunciamiento de total desestimación de la demanda principal y efectuar a su vez el total descuento de deficiencias y perjuicios en la reconvencional.

Además la parte demandada en sus reclamaciones extrajudiciales previas a la resolución no se refiere a ausencia absoluta de personal en la obra sino de la insuficiencia de este, por lo que se reconoce implícitamente el desarrollo de trabajos hasta el momento de la resolución contractual.

Por lo expuesto precedentemente debemos estimar que hasta la fecha de resolución del contrato por Raicomsa, la parte actora principal ejecutó alguno de los trabajos previstos cuyo importe reclama en su demanda principal, en concreto las facturas de fechas 29 Septiembre y 31-10-2006 por importes de 6912,80€ y 7250,9€, por lo que procede estimar en 14.163,7€ las pretensiones del actor principal, no así la factura de 15 de noviembre al venir referida a retenciones de múltiples facturas cuya procedencia no ha sido justificada , más allá del importe que descuenta el actor en su pretensión reconvencional.

Procede por todo ello estimar parcialmente las pretensiones del actor principal en cuantía de 14.163,7€, sin perjuicio de su liquidación en relación a lo que se determine como crédito del reconviniente.

CUARTO.-En relación a la demanda reconvencional señalar en primer lugar que la prueba antes referida justifica que la parte reconvenida incumplió el plazo pactado con la reconviniente en el contrato de ejecución de los trabajos, sin que nada tenga que ver por ser ajeno a esa relación de las partes el plazo general de ejecución establecido a efectos de licencia.

El acta notarial no es una prueba pericial pero si es prueba objetiva que corrobora que a la fecha de resolución los trabajos en las distintas partidas que menciona y que eran objeto de contrato entre las partes se encontraban inacabados y sin acreditarse que en ello hubiera concurrido culpa de la reconviniente.

Los trabajos de albañilería se indicó que son base de los que deben efectuar otros oficios y no se ha acreditado que los retrasos reiteradamente reclamados por Raicomsa lo fueran por causa distinta a la denunciada de falta de personal de la subcontratista en la obra y ello se corrobora con la ejecución por terceros de los trabajos inejecutados o de las reparaciones de defectos en un breve plazo.

Incumplido el plazo de entrega de los trabajos contractualmente pactado y transcurridos hasta el momento de la resolución 114 días con un volumen ya facturado de más de 80.000€, se superó la penalización que permitía por acuerdo contractual ejercitar la resolución del contrato, por lo que ésta resultaba procedente.

QUINTO.-Respecto a la reclamación como perjuicio de lo pagado a terceros por falta de ejecución de trabajos por la subcontrata que para su remate tuvieron que ser encargados a tercero, señalar que conforme al contrato las unidades y trabajos ofertados se considerarán totalmente terminados, limpios y rematados, de forma que determinada su falta de finalización, el pago realizado a terceros para su conclusión debe ser repercutido como perjuicio.

Respecto a la reclamación por deficiencias en los trabajos, aquella se justifica con la declaración testifical de la Arquitecto técnico y documentos acompañados. Así la Arquitecto Técnico Soledad señaló:

- la existencia de defectos en la ejecución de la cubierta relativos a: Mala colocación de la teja dejando huecos por los que penetraba el agua. Estaban mal sujetas la tejas y no se dejaron juntas de dilatación en las tejas todo ello facilitaba la entrada de agua.

- que las consecuencias de esa incorrecta ejecución fueron: humedades en las viviendas en las zonas bajo-cubierta y en zonas comunes sobre todo en escaleras; las humedades produjeron después desperfectos en la pintura.

- que la factura emitida por la empresa José Antonio Sigüenza SL-doc nº 13 de la contestación a la demanda-folio 107, se corresponde con las reparaciones que dirigió en la cubierta efectuada por Plat Vega.

- que la factura 627 de fecha 29-8-2008 de la empresa Decoraciones Idecan aportada en la Audiencia Previa se corresponde con reparaciones de pintura en vivienda habitada por reparaciones en la cubierta.

- que la factura de Plat-Vega SL, último documento grupo documental 2 de las acompañadas a la demanda fechada en Octubre de 2006 en código 4 se recoge colocación de teja en cubierta- y se corresponde con las reparaciones de cubierta.

- que el presupuesto emitido por Ridecal-folio 165 se refiere a lo que falta de pintar en zonas bajocubierta y en zonas comunes.

Aunque la citado Arquitecto trabaja para Raicomsa desde hace 3 años, no lo hacía en el momento de la obra y su testimonio, corroborado con la prueba documental, no se ha visto contradicho por prueba alguna, habiendo además dispuesto la reconvenida de la posibilidad de ver la reclamación que extrajudicialmente se le hizo para la reparación de los defectos cuando se produjo el perjuicio.

Los defectos que se imputan corresponden a una inadecuada ejecución de los trabajos de cubierta contratados sin que se haya acreditado que lo fueran por la intervención de tercero tras la resolución contractual.

La aportación del documento presupuesto fue anunciada en el escrito reconvencional y no ha causado indefensión alguna pues las partes han podido someterlo a contradicción.

Finalmente respecto a la penalización por retraso cabe señalar que justificado el pacto y los importes que constituyen la base de su reclamación procede confirmar el pronunciamiento realizado.

En definitiva, a la cantidad ya reconocida por la sentencia de 1ª instancia en cuanto a la reconvención: 26.215,01€, hay que deducir el importe reconocido en la demanda principal (14.163,7€), por lo que de la liquidación de ambos importes, resulta un crédito final a favor de la reconviniente por importe de 12.051,31€ de principal, más los intereses legales incrementados en 2 puntos desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia conforme al artículo 576 LEC .

SEXTO.-Costas.- Ante la estimación parcial de la Demanda principal y de la reconvencional (artículo 394.2 LEC ), así como del recurso formulado (artículo 398.2 LEC ), no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Plat Vega SL contra la sentencia dictada en fecha 17-3-2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos , acordamos su parcial revocación dictando otra por la que:

Se estima parcialmente la Demanda principal interpuesta por Plat Vega SL frente a Raicomsa, reconociendo un crédito a favor del actor y a cargo de la parte demandada por importe de 14.163,7€.

Se estima parcialmente la reconvención formulada por Raicomsa frente a Plat-Vega SL, reconociendo un crédito a favor del reconviniente y a cargo de la parte reconvenida por importe de 26.215,01€.

La liquidación de los importes reconocidos en la Demanda principal y en la reconvencional determina finalmente un crédito a favor de Raicomsa a cargo de Plat-Vega SL a cuyo pago se condena por importe de 12.051,31€ más los intereses legales incrementados en 2 puntos desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia.

No se hace expresa imposición de costas en 1ª instancia en ninguna de las Demandas, sin hacer tampoco expresa imposición de las costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.