Sentencia Civil Nº 434/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 478/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 478/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 444/2009

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 434/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, quince de diciembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 478/2010, en el que ha sido parte apelante D. Ismael , representada esta por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. JORDI PALLI ESTEVA; y como parte apelada la entidad RESIDENCIAL VALL DE SIDEMUNT, S.L., representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. ENRIC AMETLLER ABELLÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 444/2009, seguidos a instancias de D. Ismael , representado por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER y bajo la dirección del Letrado D. JORDI PALLI ESTEVA, contra la entidad RESIDENCIAL VALL DE SIDEMUNT, S.L., representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, bajo la dirección del Letrado D. ENRIC AMETLLER ABELLÀ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Miquel Jornet Bes en nombre y representación de Azucena , contra PROBUS INSURANCE, DEBO CONDENAR y CONDENO a la demandada PROBUS INSURANCE a abonar a la actora la cantidad de 10.472,07 euros.

Esta cantidad devengará para la demandada los intereses del artículo 20 L.C.S .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 17/5/10 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ismael , radica en la acción de resolución del contrato de permuta de solar por edificación futura, que vincula a las partes contratantes, por un lado la apelante y por otra la entidad Residencial Vall de Sidemunt, S.L. En el escrito de demanda se postulaba se decretase la resolución del referido contrato por incumplimiento de la sociedad demandada, y a consecuencia de la resolución que la demandada restituyera la propiedad del solar y que en concepto de indemnización y de acuerdo con la condición resolutoria deben ser entregados al actor las obras construidas o iniciadas sobre la finca, los derechos proyectos tasas que se hayan hecho para la construcción de las mismas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Bisbal d'Empordà, desestimó la demanda sobre la inexistencia de incumplimiento por parte de la sociedad demandada.

La parte actora apela la sentencia sobre la base de una errónea valoración de la prueba y de la interpretación del contrato de permuta.

SEGUNDO.- El examen de la prueba practicada en el procedimiento revela con suficiente claridad los siguientes hechos:

1.- Que ambas partes suscribieron en fecha cinco de enero de 2007 un contrato de permuta por el que D. Ismael , en nombre propio y junto con D. Cosme , en nombre y representación de la sociedad RESIDENCIAL VALL DE SIDEMUNT, S.L., de la que ambos son administradores mancomunados, el Sr. Ismael , como propietario de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de LLeida, la permuto a la sociedad, consistiendo la contraprestación por parte de RESIDENCIAL VALL DE SIDEMUNT, S.L., en la transmisión de la propiedad de la vivienda nº nº 11, situada a la planta segunda (nivel 2) del edificio a construir por la sociedad sobre la finca permutada. Haciéndose una descripción de la superficie de dicha vivienda. Documento nº 1 de la demanda.

2.- Se pacto que el plazo para la terminación de la obra y entrega de la vivienda en 30 meses desde la aprobación de la licencia de obra municipal, pudiéndose dicho plazo prorrogarse automáticamente por el tiempo correspondiente a la paralización de las obras por fuerza mayor, factores climatológicos, vagas laborales u otras causas análogas que impidan el normal desenvolvimiento de la obra.

3.- Se estableció como condición resolutoria, que transcurrido el plazo de 30 meses desde la concesión de la licencia de obra y en caso de incumplimiento por causas imputables a la sociedad de cualquiera de las obligaciones asumidas en dicho contrato, el Sr. Ismael podrá solicitar la resolución, tomando la propiedad del solar haciendo suyas las obras en su caso construidas o iniciadas sobre la finca, así como los derechos, proyecto, licencias, tasas...."

4.- Se pacto también que el Sr. Ismael , se comprometía a posponer la condición resolutoria, a las posibles hipotecas a constituir, con cualquier entidad bancaria, sobre las entidades resultantes a construir sobre la finca transmitida.

5.- Otro de los pactos fue, que en caso de que el Ayuntamiento no concediera la licencia de obras para construir el edificio proyectada sobre la finca permutada, podrá resolverse el contrato a instancia de cualquiera de las partes, siendo en este caso a cargo de la sociedad todos los gastos que genere dicha resolución.

6.- El Ayuntamiento de SIDEMONT concedió a la sociedad licencia de obra en fecha 5 de julio de 2007, con las condiciones que en el decreto de Alcaldía constan, entre ellas la presentación del proyecto ejecutivo, y la fijación de un pago de 18.796,63 euros. Dicho pago no llego a efectuarse, ni se presentó el proyecto ejecutivo. documento nº 3 y 4 de la demanda.

7.- Que la causa de la no presentación ni del proyecto ejecutivo ni del pago de la liquidación, fue debido a que la sociedad no encontró financiación para llevarlo a cabo. Hecho admitido por ambas partes en el interrogatorio practicado.

8.- Que en fecha 17 de septiembre de 2007 el Sr. Ismael , remitió escrito a la sociedad instando la resolución contractual por incumplimiento

9.- Que el Ayuntamiento de Sidemunt resolvió por decreto de la Alcaldía 94/2009 de fecha 12 de mayo de 2009 , declarar caducada la licencia de obras concedida a la sociedad para la edificación en el solar permutado (folio 110).

10.- Según manifestó el Sr. Cosme en el terreno permutado se derribo el edificio que había construido.

TERCERO.- Como motivo primero de este recurso, el Sr. Ismael , apelante, aduce la errónea interpretación que del contratos e efectúa en la sentencia de Instancia, que sostiene que la resolución del contrato no puede efectuarse hasta transcurridos 30 meses desde que se conceda la licencia y al no haberse concedido no puede instarse la resolución del mismo, cuando dicha licencia caduco, consta ello acreditado y en consecuencia ni se ha concedido ni se va a conceder por falta de financiación.

Constando acreditado, que efectivamente como sostiene la parte recurrente, el Ayuntamiento declaro caducada la licencia solicitada (folio 110), y constando además acreditado que la causa de ello devino por la imposibilidad de llevar a cabo la construcción proyectada por no poder obtener la sociedad la financiación suficiente para ello, debe concluirse, que el recurrente tiene razón cuando aduce que efectivamente ha existido un incumplimiento de la sociedad, en el sentido de que no ha cumplido el contrato.

Dicho lo cual y en atención a la causa de dicho incumplimiento, es en lo que no acierta la parte recurrente al momento de reclamar las consecuencias derivadas del mismo que la parte pretende aplicar en concepto de daños y perjuicios pactados.

Efectivamente, si bien la falta de concesión de un crédito para efectuar la construcción pactada sobre el solar permutado, no se puede calificar de imprevisible y por lo tanto menos de inevitable, ya que los contratantes, en este caso la sociedad, y el mismo actor, ya que es administrador mancomunado de la sociedad, debieron de cerciorarse de sus propias posibilidades crediticias, antes de asumir dichas obligaciones económicas y la imposibilidad de la sociedad de obtener financiación, es lo cierto que en el caso de autos ha existido una causa sobrevenida que pudo o debió ser conocida por la sociedad la crisis inmobiliaria, que ha imposibilitado la realización de lo pactado al no haber obtenido financiación.

En el caso presente, si bien la culpabilidad de la sociedad, le es atribuible, no por una voluntad decididamente rebelde a cumplir el contrato, sino en la falta de diligencia por no haber previsto algo que era previsible, ante la situación económica, cual era la imposibilidad de obtener financiación por parte de alguna entidad de crédito, en tal falta de diligencia también incurrió la parte actora, ya que, como recoge la sentencia de Instancia, el actor es administrador mancomunado con el Sr. Cosme de la sociedad demandada. Este dato relevante no puede pasar desapercibido al momento de resolver las consecuencias derivadas del incumplimiento pactadas por las partes, junto con la causa del incumplimiento.

Efectivamente, la parte actora pretende aplicar la cláusula que prevé para el supuesto de incumplimiento que el actor haga suyas las construcciones y demás actuaciones llevadas a cabo, que es en definitiva lo que se peticionaba en la demanda. Sin embargo en atención a la causa del incumplimiento, así como a la misma parte de culpa que incumbe al actor, como se ha referido anteriormente, entendiéndose que fue la falta de diligencia de ambas partes la que dio lugar a la imposibilidad de cumplimiento del contrato, lo que hace que en el caso de autos deba utilizarse la facultad moderadora del Art. 1103 CC , al ser la conducta de la sociedad de una falta de diligencia leve, ya que la misma podía prever la crisis o su falta de disponibilidad económica, pero no una nueva política financiera en el ámbito de las entidades crediticias que les impidiera acceder a un crédito, y fundamentalmente por estimar que en el caso de autos, el ser el demandado administrador mancomunado de la sociedad, hace que por razones de equidad, no deban aplicarse las consecuencias derivadas del incumplimiento en toda su extensión ya que de aplicarse las consecuencias pretendidas por la parte recurrente, de haberse efectuado obras en el solar conllevaría a un enriquecimiento injustificado de la parte actora en detrimento de la parte demandada. Teniendo en cuanta que la facultad moderadora del Art. 1103 del CC , tiene su fundamento en razones de equidad.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso, lo que conlleva a la estimación parcial de la demanda, acordando la resolución del contrato, con la obligación de devolución del solar objeto de permuta en el estado en que se encuentra y reservando el derecho de la sociedad a reclamar por los gastos derivados de los actos derivados del inicio de la ejecución del contrato de permuta.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda conlleva a que se haga expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 398 L.E.C .), ni de las de Primera Instancia (Art. 394.2 de la L.E.C .)

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ismael , contra la Sentencia de fecha diecisiete de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Bisbal d'Empordà en los autos de procedimiento ordinario 444/2009, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el siguiente sentido:

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Ismael contra la entidad RESIDENCIAL VALL DE SIDEMUNT, S.L., se declara la resolución del contrato de permuta de fecha cinco de enero de 2007 suscrito entre las partes, debiendo restituir la sociedad demandad la finca en el estado en que se encuentre, y con expresa reserva a favor de la sociedad demandada, por los gastos derivados de los actos de ejecución derivados del contrato.

No se hace expresa condena respecto de las costas ni de Primera Instancia ni de esta alzada.

Contra dicha sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.