Sentencia Civil Nº 434/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 329/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00434/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 329 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a treinta de julio de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1161/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 6 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 329/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Delia representada por la procuradora Dña. ANA MARÍA ARIZA COLMENAREJO en esta alzada, y como apelado D. Conrado representado por el procurador D. ÁLVARO JOSÉ DE LUIS OTERO en esta alzada, sobre suspensión de obra nueva, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Navalcarnero, en fecha 12 de febrero de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Sr. Matellano Martín procurador de los tribunales en nombre y representación de D. Conrado contra Delia representada por el procurador Sr. Hernández Urízar, debo acordar y acuerdo ratificar la suspensión de la obra establecida por auto de 9 de diciembre de 2009 .

Esta resolución no produce efectos de cosa juzgada art. 447.2 LEC .

Con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Delia al que se opuso la parte apelada D. Conrado y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El propietario de las parcelas números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del Polígono NUM004 del término municipal de Colmenar Viejo, don Conrado , promueve juicio verbal especial de suspensión de obra nueva contra doña Delia , propietaria de las parcelas colindantes números NUM005 (linda por el Este y por el Norte con la número NUM002 y por el Oeste con las parcelas NUM001 y NUM003 ) y NUM006 (linda por el Este con las parcelas NUM000 y NUM003 ), alegando que estando en posesión de las parcelas números NUM005 y NUM006 en virtud de contrato de arrendamiento y teniendo constituida una servidumbre de paso de línea eléctrica a su favor sobre dichas parcelas desde el inicio del arrendamiento, la propietaria-arrendadora ha procedido al cerramiento y vallado de las dos parcelas de su propiedad, sin citarle como colindante, con el fin de impedirle, por la vía de hecho, el acceso a las fincas arrendadas, utilizadas con fines agrícolas, dar por extinguido unilateralmente el arrendamiento y suprimir los postes eléctricos instalados en las mismas, si bien no ha podido proceder aún al cerramiento total, ya que, al ser linderas ambas fincas con camino público, la autoridad administrativa competente ha procedido a paralizar las obras de vallado para que la Administración pueda conocer si el deslinde proyectado no invade el camino público.

La demandada se opone a la suspensión cautelar decretada alegando que las obras de cerramiento, iniciadas en agosto de 2009, en virtud de licencia de obras concedida por el Ayuntamiento, ya se suspendieron el 4 de diciembre de 2009, tres días antes de la presentación de la demanda, al seguirse un procedimiento de deslinde administrativo en relación con los linderos de las dos parcelas situados en límites de caminos de dominio público (Camino de la Canaleja y Camino de la Cruz de la Mocita) y haberse ordenado la paralización del vallado por orden administrativa, así como que el actor carece de derecho alguno que proteger sobre las fincas de la demandada.

La sentencia dictada en la primera instancia reseña la jurisprudencia relativa a los requisitos exigidos para el éxito de la acción ejercitada en la demanda y estima que concurren todos ellos, razonando: "En la diligencia extendida con fecha 23 de diciembre de 2009 y referente a la finca nº NUM005 recoge "el vallado del linde entre la finca NUM005 y NUM003 se encuentra finalizado (...)". En definitiva y de conformidad con la documental aportada, la afección a la condición de propietario de la parcela NUM003 del actor no puede ser analizada en este procedimiento por estar terminada la obra. Respecto de la condición de poseedor de las parcelas NUM005 y NUM006 por arrendamiento y posible servidumbre de paso de línea eléctrica, resulta que la obra no está terminada, en cuanto que ha sido suspendida por la Administración en virtud de haberse iniciado un procedimiento de deslinde con el dominio público. Considerando que la suspensión acordada en el procedimiento administrativo no tiene como finalidad la protección de los derechos privados, civiles, del actor y en consecuencia no impide la finalidad del interdicto, que no es otra que la de proteger la propiedad, posesión o cualquier derecho real, singularmente servidumbres, que resulten perturbados por efecto de una obra. Está acreditado, por no ser un hecho discutido, que se está realizando una construcción material que ocasiona un cambio en el estado presente de las cosas. De la documental, testifical e interrogatorio resulta acreditado que sobre las fincas, que se pretende vallar, están instalados postes eléctricos que con independencia de la validez o no de la servidumbre, de los derechos que el actor pueda o no tener, y que no procede analizar en este procedimiento, están instalados y el actor presenta la apariencia de titular del derecho real. De las pruebas practicadas resulta acreditado que el actor posee las fincas como arrendatario desde hace varios años. Resulta acreditado que se intentó sin efecto acto de conciliación para declarar resuelto el contrato de arrendamiento y posteriormente no se ha ejercitado acción alguna. Resultando en consecuencia, que el actor posee las fincas que se pretende vallar. El vallado de las fincas, destinadas al pasto de ganado junto a las fincas colindantes propiedad del demandado y donde hay varios postes eléctricos instalados de los que se sirve el actor, perjudica, molesta y origina inconvenientes en la posesión y derecho real del actor". Y, en consecuencia, ratifica la suspensión de la obra decretada por auto de 9 de diciembre de 2009 y condena a la demandada al pago de las costas.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- El juzgador ha errado al apreciar la prueba, en cuanto a la protección dispensada al actor con la orden de paralización de las obras de cerramiento de las fincas propiedad de la demandada, al considerarlo poseedor de derechos en virtud de contrato de arrendamiento desde hace varios años, porque el demandante no ha acreditado, ni ha acompañado un principio de prueba de ser arrendatario de las parcelas de la demandada desde el 31 de diciembre de 2005, ya que no aportó ni un solo recibo de pago de las rentas, ni un contrato y desde aquella fecha ha venido disfrutando de las fincas sin título y sin pagar renta; en las fincas objeto de cerramiento existen postes de tendido eléctrico, al parecer instalados por orden y cuenta del actor, sin consentimiento de la demandada, pero no existe prueba que acredite la voluntad de las partes de constituir una servidumbre a favor del demandante; no existen los derechos que el actor dice ostentar, ni apariencia posesoria, por lo que no merecen protección; el derecho de arrendamiento que invoca el actor no puede ser calificado como tal y no es poseedor de las fincas rústicas y aunque tuviera ese derecho, la realización de las obras de cerramiento por la demandada no supone el despojo de la posesión, ni la perturbación en su disfrute, pudiendo, incluso, ser beneficioso a la hora de aprovechar los pastos el ganado que por allí deambula libremente; tampoco un simple vallado de alambre impide u obstaculiza la función de los postes y tendido eléctrico que atraviesa la finca. 2.- No se cumplen los requisitos exigidos para el éxito de la acción porque la obra estaba finalizada ya que estaba suspendida y paralizada por orden administrativa de 3 de septiembre de 2009 respecto al vallado en la colindancia con los caminos públicos, que ordenaba la no continuación de las obras de vallado en los linderos con tales caminos públicos en tanto no se hubiere procedido al deslinde de los mismos y, según se acreditó en el juicio, las obras de vallado y cerramiento de las fincas respecto de los linderos particulares con las fincas propiedad del demandante, no sólo del lindero con la finca NUM003 , ya habían finalizado el día 9 de diciembre de 2009, es decir, las obras estaban acabadas respecto a los posibles derechos del actor como propietario colindante y como arrendatario no se le debe reconocer derecho alguno, ni como beneficiario de servidumbre.

SEGUNDO.- La viabilidad de la acción deducida en la demanda exige, como recuerda la sentencia de primera instancia, la concurrencia de los requisitos siguientes: 1.- Que se esté ejecutando una construcción material (obra nueva, en el sentido de innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada) que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas -se considera obra nueva, entre otras, las instalaciones que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas-. 2.- Que dicha construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, con daños efectivamente producidos y constatados o simplemente potenciales (se protege el daño actual, pero, singularmente, el daño no causado cuya producción se prevé con el desarrollo de la obra, y resulta necesario acreditar que la ejecución de la obra nueva incide perjudicialmente sobre la propiedad, posesión o derecho real inmobiliario del actor, causando cualquier tipo de menoscabo en su ejercicio, siendo suficiente, a estos efectos que la ejecución de la obra nueva perjudique, limite o impida el ejercicio de la posesión que viniera disfrutando pacíficamente el demandante). 3.- Que dicha obra o construcción no esté finalizada, pudiendo intentarse la acción tanto para impedir una obra nueva como para suspenderla en el estado en que se encuentre cuando su continuación pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra.

Por otra parte, como quiera que la decisión sobre los derechos de las partes en el presente procedimiento ha de ser meramente provisional y cautelar y que la decisión última y plena sobre tales derechos ha de ser objeto de amplio debate en el juicio declarativo correspondiente, para que prospere la acción basta que el actor acredite la existencia de una situación posesoria que resulte perjudicada con la ejecución de la obra realizada en terreno propio o ajeno por el demandado.

El demandado-apelante se ha aquietado en el recurso de apelación a la declaración de concurrencia del primer requisito (ejecución de una construcción material -vallado de las dos parcelas propiedad de la demandada- que ocasiona un cambio en el estado actual de las cosas) e impugna la declaración de concurrencia de los dos últimos requisitos dando las razones ya expuestas.

Revisada la prueba practicada hemos de concluir que el juzgador no yerra en su valoración.

La prueba practicada (documental y pruebas personales) acredita que el actor viene poseyendo las dos parcelas propiedad de la demandada, colindantes con otras de su propiedad, desde hace años en virtud de un contrato de arrendamiento verbal y si bien la demandada ha pretendido que el actor-arrendatario desaloje las dos parcelas arrendadas sosteniendo que ha expirado el plazo del arrendamiento, el actor ha continuado poseyendo las fincas haciendo valer la subsistencia del arrendamiento y negando expresamente la expiración del plazo y la demandada no ha iniciado proceso judicial alguno tendente a la declaración de extinción del contrato de arrendamiento y desahucio. La demandada así lo reconoció extrajudicialmente cuando el 4 de febrero de 2009 requiere al actor, mediante carta remitida notarialmente, para que se avenga a desalojar las dos parcelas de las que vino disfrutando como arrendatario hasta el año 2005 por estar vencido el plazo legal y le recuerda que ello ya le fue comunicado mediante otra carta de 8 de noviembre de 2005; cuando en la carta de 8 de noviembre de 2005, un mandatario de la demandada había comunicado al actor su intención de dar por resuelto el contrato de arrendamiento el 31 de diciembre de 2005, "sin perjuicio de estar pendientes de cobro las rentas de la presente anualidad y recibos del IBI de 2004 y 2005", y le había requerido de desalojo; y cuando el 5 de abril de 2006 había promovido, sin avenencia excepto en el punto relativo al pago de la renta de 2005 e IBI de 2004 y 2005, acto de conciliación frente al hoy actor con el fin de que reconociera que había sido arrendatario de las fincas durante varios años, que había dado por resuelto el contrato de arrendamiento el 31 de diciembre de 2005, quedando pendientes de cobro la renta de la correspondiente anualidad y las cuotas de IBI de los ejercicios 2004 y 2005, que el ganado del hoy demandante continuaba pastando en las fincas y que había advertido la existencia de la instalación de postes de luz sin su conocimiento, ni consentimiento y con el fin de que procediera a la retirada del ganado, pilas de estiércol y postes de luz de las fincas ocupadas por el aquí actor.

La demandada puede ejercitar su facultad de deslinde de las dos parcelas y vallarlas por ser inherente tal facultad al derecho de propiedad, pero no puede vallarlas cerrándolas por todos sus puntos ya que con ello impide el acceso del arrendatario poseedor a dichas parcelas y el disfrute de las mismas conforme a su destino en la forma en que venía haciéndolo, por lo que la obra nueva (el vallado y cerramiento de las dos parcelas) impide el ejercicio de la posesión que venía disfrutando el demandante y le causa daño y dicho demandante tiene derecho a que su posesión sea preservada mediante la suspensión de la obra nueva.

En las fincas propiedad de la demandada y poseídas por el actor en virtud de arrendamiento existen, desde hace años, unos postes del tendido eléctrico aéreo que da servicio de energía eléctrica a las fincas propiedad de dicho actor colindantes con aquéllas, ya que se instalaron para conducir el tendido hacia la propiedad del actor, y tales postes son, según se ha acreditado, visibles en todo momento.

No es en este procedimiento, sino en el declarativo que corresponda, donde haya de ventilarse la cuestión relativa a la existencia o inexistencia de la servidumbre voluntaria de paso aéreo de tendido eléctrico ni, en su caso, sobre el contenido del derecho, atendida la seguridad de la instalación, personas y bienes, ni sobre las condiciones de su ejercicio, pero existen signos externos de servidumbre de paso aéreo de tendido eléctrico.

Las obras y actividades necesarias para conservar la servidumbre corren siempre a cargo de quien es su titular, salvo que el título de constitución establezca otra cosa y para ello el titular de la servidumbre, aquí el actor -ya que no consta que esté cedida la instalación a empresa suministradora alguna-, tiene que tener acceso a la finca sirviente en la forma establecida cuando sea absolutamente indispensable para poder hacer las reparaciones o actuaciones técnicas que sean necesarias para que la servidumbre que tiene a su favor sea efectiva.

El vallado y cerramiento de las parcelas de la demandada por todos sus puntos dificulta, aunque no impide, el ejercicio del derecho en la forma en que se venía disfrutando por el actor y, por tanto, éste tiene derecho a que sea preservado mediante la suspensión de la obra nueva.

TERCERO.- El concepto jurídico de obra terminada a los efectos de la viabilidad de la pretensión de suspensión de obra nueva por el cauce del juicio sumario, distinto del técnico o arquitectónico, es un concepto uniforme acuñado por la jurisprudencia y por las resoluciones de las Audiencias Provinciales: cuando la obra ya no puede producir o agravar los daños o perjuicios.

Las dos fincas propiedad de la demandada colindan por dos lados con dos caminos públicos y la Administración Pública paralizó (acta de 3 de septiembre de 2009) el deslinde y vallado de las mismas respecto de tales caminos públicos. La testigo doña Loreto reconoció en el acto del juicio que las fincas están actualmente abiertas y se puede acceder a ellas.

Dado que el vallado de las dos fincas no ha finalizado, precisamente por la paralización administrativa, es evidente que no puede hablarse de obra terminada porque el cerramiento no ha concluido y el acceso a las fincas propiedad de la demandada es posible a través de las entradas no cercadas, resultando indiferente si el vallado de dichas fincas en los linderos con las fincas colindantes propiedad del demandante ha finalizado o no en todos ellos y no solo en el lindero con la finca número NUM003 , porque, se insiste, el cerramiento no se ha producido por todos los puntos de las fincas propiedad de la demandada y el acceso está expedito por la parte no vallada, de modo que la no suspensión de la obra podrá producir el daño al actor ya que es posible el alzamiento de la suspensión administrativa y, en ese caso, será factible el cerramiento total de las fincas propiedad de la demandada, lo que impedirá al actor acceder a ellas para sembrar o pastar su ganado y le obstaculizará el acceso para el mantenimiento y reparación de los postes del tendido eléctrico.

CUARTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jaime Hernández Urizar en nombre y representación de doña Delia , contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de los de Colmenar Viejo (juicio verbal suspensión obra nueva 1.161/09) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.