Sentencia Civil Nº 434/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 359/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00434/2010

SENTENCIA núm. 434/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Dos de Julio de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1025/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 359/2010, en los que aparece como parte apelante, GESIBER, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dña. BELEN RISUEÑO VILLANUEVA, asistido por el Letrado D. ROBERTO GALLEGO MONGE, y como parte apelada, Dña. Alejandra a, D. Adolfo o, Dña. Asunción n y D. Anton n, representados por el Procurador de los tribunales, Dña. YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, asistidos por el Letrado D. PABLO SOLA MARTI, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 26 de Marzo de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por GESIBER SL debo absolver a Don Adolfo o, Doña Asunción n, Don Anton n y Doña Alejandra a como sucesores de Doña Florinda a de los pedimentos deducidos de contrario siendo de cuenta de la demanda las costas ocasionadas por la demanda principal interpuesta. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por los antedichos, debo declarar y declaro: a) que el contrato de compraventa de terreno formalizado con fecha 7 de julio de 2006 entre la Sra. Florinda a y GESIBER SL que obra unido a la demanda principal, es perfectamente válido y eficaz. Y en consecuencia condeno a la entidad demandada en reconvención a estar y pasar por tal declaración. A cumplir las obligaciones contractuales asumidas en ese contrato, en especial la del otorgamiento de escritura pública en los términos convenidos (en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia) quedando fijada la finca litigiosa en superficie de 708272,73 metros cuadrados. Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia respecto de la acción reconvencional."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de GESIBER, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante, se dicto AUTO en fecha 3 de Junio de 2010 , en el cual se acordaba no haber lugar a la misma. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y

PRIMERO.- GETS, nº 1067/2003, de 11/11/2003, Rec. 296/1998-2009 ) y en la que suplicaba, con carácter principal, que fuera declarada la nulidad de pleno derecho por inexistencia de objeto del contrato que compraventa que concertaron el día 7-7-2006 mediante documento privado, por el que compraba un 20% indiviso la finca registral nº NUM000 0 del Registro de la Propiedad nº 3 de Zaragoza; subsidiariamente, que se declarara su anulabilidad por error; y subsidiariamente a ello se resolviera por incumplimiento por la demandada de la obligación asumida en el contrato de llevar a cabo un levantamiento topográfico de la finca vendida a fin de fijar su superficie y con ella el precio establecido por unidad de medida, y, en todo caso, que se condenara a la demanda a devolver la suma de 427.2689'62 € entregados a cuenta del precio con sus intereses desde la fecha de su pago, desestimación que conduce a la imposición de las costas de la demanda a la recurrente. Asimismo recurre la sentencia en tanto da lugar en parte a la demanda reconvencional, declara que el referido contrato es perfectamente válido y eficaz y le condena a cumplir las obligaciones contractuales asumidas, en especial la de otorgar escritura pública en los términos convenidos en el plazo de un mes desde sentencia, y fija la superficie la finca litigiosa en 708.272'73 m2, todo ello sin hacer imposición de las costas de la reconvención

Para la desestimación de la petición principal de la demanda, la sentencia de primer grado parte de la certeza de la afirmación de la actora de que en la finca existen tres enclaves, una finca propiedad patrimonial del ayuntamiento de Cuarte de Huerva y dos barrancos de dominio público hidráulico, pero ello no le lleva a la falta de objeto pretendida, porque la compraventa no tenía por objeto la totalidad de la finca, sino una cuota indivisa de la misma, porque la titularidad municipal de uno de los enclaves no afecta a la validez de la compraventa, según resulta de la doctrina jurisprudencial de la venta de cosa ajena, porque la descripción de la finca que contiene el contrato se corresponde con la registral que resulta de una serie de segregaciones de la finca matriz de la que la vendida es resto, y porque el interés que en ella tenía la compradora es el aprovechamiento urbanístico que de ella podía obtener de ser adscrita a servicios generales del PGOU, por lo que la existencia de los enclaves no afectan al fin negocial

El rechazo del la anulabilidad por vicio de error en el consentimiento por desconocer el comprador la existencia de los enclaves de mención es desestimada por el juzgador de primer grado porque el administrador de la sociedad actora es persona avezada en operaciones como la cuestionada, y conocedora de las circunstancias del terreno en el que se encuentra la finca adquirida, y porque, en cualquier caso, no sería de apreciar la esencialidad exigida para que el error invalide el contrato, pues no afecta al fin que con el contrato perseguía la compradora

Finalmente, la repulsa de la resolución por incumplimiento que se pedía por la imposibilidad de entrega de los enclaves junto con la finca obedece a que tal imposibilidad no afecta esencialmente a la prestación comprometida, y porque no consta que la vendedora fuera conocedora de su existencia; y en cuanto a la incumplimiento que afectaba a la entrega del levantamiento topográfico, también entiende el juzgador de primer grado que no incide esencialmente en las obligaciones contractuales

La desestimación de la demanda conduce al juzgador de primer grado a declarar la validez y eficacia del contrato y la condena a la reconvenida a su cumplimiento que se pide en la reconvención

SEGUNDO.- En lo que atañe la inexistencia de objeto

No discute el recurrente la realidad de la finca, ni que ésta constituye el objeto del contrato, lo que sostiene ahora es que se trata de un objeto cierto indeterminado pero determinable, afirmación que deja sin fundamento la petición principal de nulidad radical que se pide con base al art. 1260 CC , pues es doctrina jurisprudencial consolidada la que mantiene que la certeza a que se refiere el precepto no exige una determinación inicial, sino que ésta puede ser hecha a posteriori siempre que se hallan dejado establecidos los elementos que permiten llevar a cabo esa determinación (STS 12-4-1971, 30-5-1987, 25-4-2003 ), y los elementos contenidos en el contrato son manifiestamente suficientes a tal fin, pues describe la finca con sus linderos y con su identificación registral, como es de ver el expositivo I.A) del contrato, y especifica que el objeto de la venta es el 20% indiviso de la misma en la estipulación primera, otra cosa es que, ante las dudas sobre su superficie que se manifiestan en la forma en que el precio es determinado, se conviniera la necesidad de un levantamiento topográfico a cargo de la vendedora

TERCERO.- Por lo que afecta al vicio del consentimiento

Son de acoger los razonamientos que se contienen en la sentencia. Para que el error invalide el consentimiento ha recaer sobre un elemento esencial del contrato, ser probado por quien lo alega, y no ser imputable a éste, a quien le es exigible el empleo de una diligencia adecuada para evitar incurrir en él (STS 23-7-2001 y 12-7-2002 )

En el presente caso es cierto que el contrato litigioso afirma la inexistencia de enclaves, que los mismos son silenciados al ingeniero, Sr. Celestino o, que elaboró en 2008 el levantamiento topográfico a encargo de la parte vendedora, y es asimismo cierto que la vendedora insiste en su inexistencia en la contestación de fecha 24-7-2008 que dio al requerimiento de resolución que la compradora le remitió por carta de 8-7-2008, pero no lo es menos que el administrador de la mercantil actora, Sr. Efrain n, lo es de otras dedicadas a la promoción inmobiliaria que han adquirido multiplicidad de fincas próximas o colindantes a la de autos entre los años 2000 a 2005 , como se desprende de los contratos aportados por la demandada como documentos nº 12 a 16, y que en las mismas fechas que en las que el contrato de autos fue concertado se hallaba negociando un contrato de opción de compra sobre el 80% indiviso restante de la misma finca, por lo que es razonable concluir, como lo hizo el juez de primer grado, que o conocía la existencia de los enclaves o podía haberse impuesto fácilmente sobre tal realidad

Pero es que además, por más que se empeñe la recurrente en sostener una diferente finalidad perseguida por él con el contrato litigioso y con el de opción de compra a que acabamos de hacer mención, que concluyó con los demás comuneros el día 21-3-2006, es difícil admitir tal diversidad, pues no se alcanza como puede atribuir distinta finalidad a dos porciones indivisas de una misma finca, y es lo cierto que la existencia de los enclaves no afecta al aprovechamiento urbanístico que pretendía con ambos contratos, y que se evidencia con toda claridad en el de opción de compra, que tiene por objeto tan sólo los terrenos que resulten clasificados como sistema general adscritos o adscribibles a cualquiera de los sectores de suelo urbanizable del plan general, y así lo reconoció expresamente el representante legal de la actora en interrogatorio cuando afirmó que en este segundo contrato tan sólo pretendía la adquisición de los aprovechamientos urbanísticos resultantes de la finca. Si es ello es así, la existencia de los enclaves en nada afecta al fin negocial pretendido por la actor

CUARTO.- En lo que atañe al incumplimiento

Como se dice dos son los incumplimientos en que habría incurrido la vendedora en que la actora basa su pretensión de resolución

El primero es la entrega de cosa distinta a la comprada, en tanto que la finca vendida tiene los enclaves que se dejan reiteradamente indicados, y para su rechazo como causa de resolución por incumplimiento basta remitirnos a lo acabado de razonar sobre el carácter no esencial de la ausencia de enclaves en la finca objeto del contrato, y de fin perseguido por la actora, a lo que ha de ser añadido que tan sólo el incumplimiento de un aspecto sustancial del contrato y de tal relevancia que frustre el fin negocial perseguido con él puede dar lugar a resolución con base al art. 1124 CC (STS 9-7-2007y 11-10-2006 )

El segundo incumplimiento que se invoca es el de la obligación que la vendedora asumió en la estipulación tercera del contrato de encargar un levantamiento topográfico del 100 % de la finca objeto del mismo en el plazo de un mes siguiente a su fecha

Pues bien, es cierto que el cumplimiento de tal obligación se retrasó hasta el día 16-6-2008 en que la vendedora entregó el levantamiento topográfico que encargó al ingeniero de caminos Don. Celestino o, pero no lo es menos que, pese a la tardanza, ninguna protesta o intimación tuvo por conveniente hacer la actora para obtener el puntual cumplimiento de dicha obligación, que la única finalidad de dicha obligación, según se desprende de los términos del contrato, es la de establecer definitivamente el precio de la venta, fijado por unidad de medida, y que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones no da lugar a la resolución con base al art. 1124 CC a no ser que el plazo sea esencial (STS 28-9-2000 o 25-6-2009 )

Por lo hasta aquí expuesto, procede el rechazo de la apelación en cuanto se refiere al pronunciamiento desestimatorio de la demanda principal

QUINTO.- En lo que toca a la estimación en parte de la reconvención

El rechazo de las pretensiones deducidas por la parte actora para obtener la ineficacia del contrato de 7-7-2006 determina necesariamente la estimación de la demanda reconvencional dirigida conseguir la declaración de su validez y eficacia, como acierto sostiene el juez de primer grado

La razón por la que, pese a ello, la reconvención es estimada tan sólo en parte radica en la superficie que ha de ser incluida dentro de la venta. En el contrato se indican 772.919 m2, magnitud que coincide con el informe elaborado por Don. Celestino o en 2008 por encargo de la vendedora, pero tanto en la reconvención como en la sentencia dicha superficie se restringe a 708.272'73 m2 en razón del informe elaborado por el mismo técnico en 2009 a petición de la actora, y que ésta aporta con su demanda como documento nº 9, que evidencia la existencia de los enclaves -barranco de las canales y barranco de la pala, de dominio público hidráulico y la parcela nº 19 de titularidad municipal- y determina la superficie ocupada por los mismos, por ello la reconviniente había incluido como petición la de que se condenare a la reconvenida a pagar su precio si en el futuro fuere reconocida a la compradora la titularidad de cualquiera de dichos enclaves, petición que es la rechaza por implicar una condena de futuro prohibida por el art. 220 LEC , como se alegaba en la contestación a la demanda reconvencional

Y el motivo de apelación radica en que es precisa una determinación previa del objeto litigioso que impide la condena al cumplimiento del contrato, máxime cuando la inscripción registral atribuye a la fina una superficie de 680.298 m2, lo que podía implicar un exceso de cabida

Pues bien, tras los dos informes obrantes en autos, ratificados por su autor en juicio al que fue llamado como perito, no cabe apreciar ya la indeterminación que se indica en el motivo, los expresados informes identifican con precisión la finca mediante los necesarios elementos gráficos que los acompañan, y su superficie puede ser fijada con precisión con las mediciones en ellos contenidas

Afirma también el recurrente discordancias entre la realidad material y la registral en los últimos alegatos del recurso, pero tales alegatos, además de ser cuestiones nuevas contrarias al principio de apelación limitada (art. 456 LEC ), carecen de toda relevancia, dado que la protección del mismo no se extiende a los datos de hecho (STS 989/2002 )

SEXTO.- Asiste la razón en cambio a la recurrente, y no parece discutirlo la apelada en su escrito de oposición al recurso, en su afirmación de que en las mediciones acogidas por el juzgador de primer grado ha sido incluida una segunda finca también perteneciente el ayuntamiento de Cuarte de Huerva, la parcela nº 18 del polígono 3, además de la finca parcela nº NUM000 0 del polígono nº NUM001 1

Del examen del contrato en disputa y de la descripción registral de la finca nº NUM000 0 a que aquél se refiere, que la identifica con las parcelas NUM002 2, NUM003 3 y NUM004 4 del polígono NUM001 1, y de la comparación del plano adjunto al contrato de opción de compra que obra al folio 248, que describe la finca vendida, con el plano catastral que obra al folio 50, así como el plano adjunto al informe que Don. Celestino o hizo en el año 2009 que obra al folio 69, se desprende que, en efecto, las medición incluye una parcela indebidamente, en concreto la que en el plano incluido en la pericial se identifica como finca 5 con una superficie de 6.550,650 m2, que han de ser deducidos de la superficie vendida que se indica en la sentencia recurrida, que ha de quedar reducida por ello a 701.721,660 m2

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 26-3-2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos nº 1025/2009, que revocamos en el único sentido de reducir la superficie fijada para la finca litigiosa a 701.721,660 m2

No se hace imposición de las costas de esta alzada

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte recurrente

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos