Sentencia Civil Nº 434/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 699/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 699/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 594/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

S E N T E N C I A núm. 434/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 594/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA, a instancia de D. Luis María contra Dª. Gregoria , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Luis María representado en esta alzada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ ARAMBURU TORRES y Dª. Gregoria representada en esta alzada por el Procurador Dª. MARIA DEL CARME CARARACH GOMAR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de marzo de 2010 por el Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debidda intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada y del Auto de aclaración de la misma son del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el procurador D. JOAQUIN TARIN BELLOT , en nombre y representación de D. Luis María contra Dña. Gregoria debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Cardona el día 31 de julio de 1998 , adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- Ambos progenitores ostentarán y ejercerán conjuntamente la patria potestad de su hija menor, quien permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

- Como días intersemanales, los martes, el padre tendrá consigo a su hija menor desde la salida del colegio hasta después de cenar. Y los jueves, desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio.

- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los pares. Las vacaciones estivales del menor se dividirán en los siguientes periodos, que será disfrutados de forma alternativa de tal manera que el menor nunca permanezca con cada progenitor más de quince días seguidos: desde el término del curso escolar hasta el día 30 de junio; desde el 1 de julio hasta el 15 de julio; desde el 16 de julio hasta el 31 de julio; desde el 1 de agosto al 15 de agosto; desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto; y desde el 1 de septiembre hasta el inicio del siguiente curso escolar , correspondiendo elegir periodos al padre los años impares y a la madre los pares.

4.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos menores, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros), que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Gregoria señale al efecto , y actualizables anualmente de conformidad con el IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, según lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

5.- Ambos cónyuges sufragarán por mitad los gastos, tales como IBI, seguros, la comunidad de propietarios, reparaciones extraordinarias...etc que deriven directamente de la propiedad o titularidad de la vivienda familiar, correspondiendo a la esposa el pago de los suministros y demás gastos derivados de su uso. Respecto de la hipoteca , deberán estar las partes a lo estipulado en el título constitutivo.

6.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de TRESCIENTOS CINCUENTA (350) euros mensuales durante el plazo de dos años, que habrán de ser abonados por el Sr. Luis María por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

7.- Se establece una compensación económica por razón de la dedicación de la esposa a la familia por la suma de TREINTA MIL euros (30.000 ?), que D. Luis María deberá satisfacer a Dña. Gregoria, y que devengará el correspondiente interés legal desde que se reconozca hasta el efectivo pago, conforme al citado art. 41 del C.f .

8.- Asimismo, se reconoce el Derecho de D. Luis María a poner fin a la copropiedad del siguiente inmueble común: la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002 de Terrassa. En el caso de que ninguno de los copropietarios quiera ejercer su Derecho de preferente adquisición, será vendida en pública subasta y repartido el precio obtenido , en trámite de ejecución de Sentencia. Todo ello sin perjuicio del derecho de uso y ocupación atribuido a la Sra. Gregoria sobre la citada vivienda familiar.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Firme que sea esta Resolución, líbrese oficio exhortatorio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio".

"HE DECIDIDO: Corregir el error material padecido en la sentencia de fecha 22 de marzo de 2010 dictada, que deberá quedar redactado en los siguientes términos:

En el párrafo quinto, del punto QUINTO, de los Fundamentos de Derecho debe decir " ..., el Sr. Luis María es propietario ... "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Luis María y Dª. Gregoria mediante escritos motivados, dándose traslado de los mismos , habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la Resolución impugnada interesando la guarda y custodia compartida de la hija común, que hoy cuenta con nueve años de edad , en concreto, por semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes siguiente; subsidiariamente el régimen de visitas se ampliaría hasta el lunes, se mantendría la pernocta del jueves y se ampliaría a la pernocta del martes en las semanas que a él no le correspondiera estar con la niña el fin de semana. Caso de acordarse la guarda y custodia compartida el mismo pagaría por el concepto de pensión alimenticia 150 más que la madre, y en otro caso , 200. Entiende que no procede otorgar pensión compensatoria alguna ni tampoco la indemnización prevista en el art. 41 CF . La demandada por su parte también recurre solicitando un incremento de la pensión alimenticia a 1000 ?, de la indemnización mencionada a 120.000 ?, y de la pensión compensatoria a 1.800 ?.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del presente recurso, en cuanto al primer extremo, antes de nada diremos que en la Ley 25/2010 , del 29 de julio, del libro segundo del Codi civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, el art. 233-4 prevé la adopción por parte de la autoridad judicial de las medidas definitivas sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales. El artículo 233-8 dispone que estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida de lo posible deben ejercerse conjuntamente". El artículo 233-10 dispone que "la autoridad judicial debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales.....Sin embargo puede disponerse que la guarda se ejerza de forma individual si conviene más al interés del hijo".

En nuestro caso ya el auto de medidas provisionales de 6-3-2009 atribuyó la guarda y custodia a la madre al entender inviable la compartida. Pues bien, entendemos que debe mantenerse dicho pronunciamiento atendido el alto grado de hostilidad entre las partes (solo hay que visionar las grabaciones aportadas por el padre) y a la vista de los informes periciales que ponen de manifiesto el apego y dependencia de la hija hacia su madre , con la que siempre ha convivido desde que nació. Y en cuanto a la petición formulada de forma subsidiaria , no vemos inconveniente, tal y como manifiesta el Ministerio Fiscal, ampliarlo a otra pernocta del menor con su padre, concretamente a la noche del domingo, de forma que los fines de semana se alargarán hasta la entrada al colegio el lunes.

TERCERO.- En lo que respecta a la pensión alimenticia, vemos por un lado que el padre, como director ejecutivo de Vidal Gomá, Gestió de Patrimonis Inmobiliaris SLV, viene a ingresar por nóminas , incluida prorrata de pagas extraordinarias 3.500 ?. En el año 2008 declaró unas retribuciones dinerarias del I.R.P.F. 60.144,16 ?, tal y como dice la Sentencia , si bien no tiene en cuenta que la retención fue de 15.237,38 ?, lo que nos da un promedio mensual de 3.742,23 ?, no 5.120, así como unos rendimientos por actividades bancarias de 7.772,50 ?. La resolución impugnada también viene a decir que además tiene un depósito a plazo fijo de 377.500 ?, sin embargo ha quedado acreditado por la certificación de Caixa de Terrassa obrante al folio 670, que el 5-6- 2008 , es decir, antes de la interposición de la demanda el 30-4-2009, 307.000 ? se traspasaron a la cuenta de póliza de crédito de la que eran titulares los esposos para cancelarla. Percibe por el alquiler de una vivienda de su exclusiva propiedad 650 ?/mes, y paga por su adquisición una cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria de 703,33 ?. La demandada por su parte viene a ingresar nóminas de 1.104,54 ?, y ha de pagar , al igual que aquél , la mitad del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera conyugal, de propiedad común, 300 ? cada uno. El colegio de la menor viene a suponer unos 460 ?, incluido inglés, danza, kumon y la Fundación. En estas condiciones entendemos que la suma determinada en la sentencia de 600 ? es acorde con lo dispuesto en los art. 143 y 259 y ss CF, con lo cual en este particular sendos recursos deben ser desestimados.

CUARTO.- Por lo que se refiere al artículo 41 del Códi de Familia, dicho precepto prevé, en su apartado primero que "en los casos de separación judicial , divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene Derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo , una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto", de lo que se infiere que ( S.TSJC de 7-5-2007, 13-7.2004, 3-4-2007, 30-6-2005, 27-2-2006, entre otras muchas) los requisitos para que surja el Derecho a dicha compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial , divorcio o nulidad, b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos, y f) que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto, es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la desigualdad patrimonial venga dada no solo por carecer uno de ellos de retribución o ser este insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que además, y fundamentalmente , dicha desigualdad produzca un enriquecimiento injusto, uno de cuyos requisitos ( S.T.S. 5-3-99 ), es el empobrecimiento del actor,correlativo al aumento del patrimonio del enriquecido, el cual no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, sino que también lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro. Tal desigualdad que ha de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura, es requisito que se constituye como presupuesto de los otros (S:TSJC 7-6-2007) " pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto , y en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro porque si esta dedicación se ve compensada con la igualdad de patrimonios, resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial a corregir en el momento de la ruptura del matrimonio". Se trata en definitiva (.STSJC 29-5-2007) "de conseguir un equilibrio patrimonial justo , medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o hasta entonces insuficientemente".

En el caso vemos que la convivencia ha tenido una duración de once años. La esposa trabajó fuera del hogar hasta noviembre de 2002 (la hija nació en julio) , y no volvió a trabajar hasta septiembre de 2008, habiéndose dedicado durante ese periodo al cuidado de la casa exclusivamente; después estuvo trabajando ocho meses, quedó en desempleo percibiendo un subsidio de 421 ?, y después ha vuelto para ingresar las nóminas mencionadas. En cuanto al patrimonio del actor, ciertamente tiene participaciones de las entidades Housing 2005 y Kaswet 2,SL, si bien, ambas se encuentran en situación de concurso voluntario , tal y como se desprende de los folios 333 y 334, y es titular en exclusiva de la vivienda sita en Plaza del DIRECCION001 NUM000, adquirida en 3-3-2009, es decir, un mes antes de presentarse la demanda de autos, por 270.000 ?, estando gravada al tiempo de su adquisición un préstamo hipotecario de 211.000 ? (folio 30). La demandada, es titular de la otra mitad indivisa de la vivienda que fuera conyugal, sobre la cual pesa un préstamo hipotecario de 114.459 ,31 ? a enero de 2010, no constando que para su adquisición la Sra. Gregoria haya efectuado desembolso alguno . Pues bien, si ello es así, si durante los once años de convivencia matrimonial no trabajó fuera del hogar durante ocho, es evidente que el bien fue pagado por el esposo, por lo que la indemnización que pudiera corresponderle entendemos que ya ha sido satisfecha con dicha titularidad , por lo cual debemos acceder al recurso del actor.

QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria,presupuesto necesario para que surja el Derecho ella, según dispone el art. 84 CF, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad , procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre los ingresos o el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el Derecho a la pensión , de la situación instaurada en el matrimonio.

En el supuesto de autos atendidas las mencionadas circunstancias económicas de las partes, la duración del matrimonio y que la esposa cuenta con 44 años de edad, con experiencia profesional, se acepta la pensión establecida en la Sentencia en sus propios términos, si bien a percibir durante tres años, con lo cual debemos estimar parcialmente el recurso de la demandada.

SEXTO.- Dada la Resolución que se adopta, no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis María, así como el formulado por la de DÑA. Gregoria, contra la Sentencia de fecha 22-3-2010, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia 6 de los de Terrassa, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que el régimen de visitas de fines de semana se amplía hasta el lunes a la entrada en el colegio; no ha lugar a la indemnización compensatoria prevista en el art. 41 CF , y la pensión compensatoria se amplía hasta tres años el periodo de su percepción, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta Resolución , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente , celebrando audiencia pública. DOY FE.