Sentencia Civil Nº 434/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 338/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000338/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 434/11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a tres de junio de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000779/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Eulalio representado por el Procurador doña ROSA MARIA CERDA MICHELENA y defendido por el Letrado don ANDRES RODRIGUEZ MENDEZ y de otra como demandado/APELADO, doña Inmaculada , representada por el Procurador doña ENCARNACION GONZALEZ CANO y defendido por el Letrado doña MARIA AMPARO MATIES VELASCO.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 22-12-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda prin cipal ejercitada por Eulalio contra Inmaculada , a través de su representante procesal obrante en autos, debo declarar y declaro DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio celebrado entre ambos, ACORDANDO las medidas de carácter personal y patrimonial que se fijan en el TERCER FUNDAMENTO JURÍDICO de esta resolución, que se da por reproducido, y que son:

- Extinción de la guarda y custodia de la hija Tomasa , que fue atribuida a la madre, teniendo en cuenta su mayoria de edad, al igual que el hijo.

-Mantenimiento de la atribución realizada en la sentencia de separación del uso y disfrute del domicilio conyugal. sito en calle AVENIDA000 , número NUM000 . NUM001 - NUM002 , de Valencia, a los dos hijos Pedro y Tomasa , debido a su falta de independencia económica, así como a la madre, al ser ésta con la que conviven ambos en dicho domicilio

- No haber lugar a la supresión de la pensión alimenticia, pretendida por el actor, manteniendo, a favor de Eulalio y Tomasa de la pensión alimenticia fijada en su favor y a cargo de su padre, en la sentencia de separación de fecha, ESTIPULACION QUINTA, tal y como resulta de sus propios términos,

- No imponer pensión compensatoria a favor de ninguno de los dos cónyuges, al disponer ambos de ingresos suficientes y no haber creado el matrimonio una situación de desequilibrio profesional o patrimonial para ninguno de ellos.

- En cuanto al régimen económico matrimonial, y de conformidad con lo prevenido en el art. 95 CC , se declara la disolución del mismo, una vez se produzca la firmeza de la a ! presente sentencia.

Todo ello, sin hacer declaración de costas "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-5-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, dictada en procedimiento de divorcio, mantuvo la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, ya mayores de edad, Eulalio y Tomasa que se había establecido en la sentencia de separación de los litigantes (dictada en fecha 20 de junio de 2002 ), declarando no haber lugar a la supresión de tal pensión, manteniendo la atribución del uso del domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 que se había efectuado por la mencionada sentencia a los dos hijos (dependientes económicamente) y a la madre.

SEGUNDO. La sentencia es recurrida por la representación del Sr. Jose Daniel , en primer lugar, respecto del pronunciamiento referente a la atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia desestimó la pretensión formulada por el actor Sr. Eulalio de que se extinguiese la atribución del uso del domicilio familiar, propiedad privativa suya. La pretensión se había fundado en la mayoría de edad de los hijos, nacidos, respectivamente, en fechas 27.2.1982 y 23.11.1986, en no ser el solicitante propietario de otra vivienda y en el tiempo transcurrido desde la sentencia de separación, durante el que se había disfrutado de la vivienda por la esposa.

La sentencia rechazo la pretensión con base en que se mantenian las mismas circunstancias existentes cuando se había dictado la sentencia de separación, conviviendo los hijos con la madre en el hogar familiar, excepto la mayoría de edad de los hijos, pero concurriendo falta de independencia, sin haber variado los ingresos de los litigantes, considerando intrascendente a tales efectos la situación de la vivienda, que estaba siendo sometida a reparación con imposibilidad de vivir en la misma de modo temporal por el apuntalamiento de la misma.

En su recurso el demandante Sr. Eulalio insistió en las razones ya indicadas, alegando también la existencia de una deuda cuantificada en 24.000 € por la reparación de la vivienda y posible coste superior.

La Sala se hace eco de las razones que constan en la sentencia recurrida para rechazar la pretensión del Sr. Eulalio , procediendo mantener la atribución del uso, dado que, aunque el hijo mayor terminó sus estudios, es dependiente económicamente y la hija se encuentra cursando estudios de fisioterapia (folios 88 y siguientes), conviviendo ambos con la progenitora.

Respecto a las obras de reparación, se acredita que afectan a todo un sector del edificio (planta baja y cuatro plantas, números impares), según consta en la certificación del Presidente de la Comunidad de Propietarios y factura de la empresa contructora (folios 91 y 92), y que tienen su origen en la actuación de tercero (un propietario que retiró una viga y desestructuró todo el edificio), según alegó el Sr. Eulalio en su recurso, no siendo óbice a la atribución del uso que hace la sentencia que, temporalmente, se haya tenido que desalojar la vivienda por estar apuntalada o que el propietario deba hacer frente al coste de la reparación, con la posibilidad de repercutir contra el tercero cuya actuación causó los daños.

TERCERO.- EL segundo motivo del recurso de apelación se refiere a la pensión de alimentos reconocida a los hijos por la sentencia de separación. Se consideró por la Juez "a quo" que el procedimiento era inadecuado para pronunciarse sobre la pretensión de extinción de la pensión de alimentos que había formulado el Sr. Eulalio , considerando que debió acudir a un procedimiento de alimentos en el que los hijos fueren demandados.

No puede considerarse así, pues cabe que en el procedimiento de divorcio se establezca pensión de alimentos para los hijos mayores conforme a lo previsto en el art. 93 segundo párrafo del Código Civil o se determine la subsistencia o no de los requisitos necesarios para mantener la pensión de alimentos de los hijos ya mayores acordada en la sentencia de separación, conforme a lo previsto en el mencionado precepto y se acuerde, en su caso, la extinción de la pensión de alimentos.

Además de ello, consta en la sentencia que las partes alcanzaron un acuerdo parcial respecto de la pensión de alimentos del hijo Eulalio , para ser abonada por el progenitor en cuantía de 250 € y por el periodo de un año, de modo que deberá recogerse este acuerdo en la parte dispositiva de la sentencia.

En cuanto a la pensión de alimentos de la hija, que la sentencia recurrida mantiene tal y como fue establecida en la sentencia de separación (240 €, debiendo incrementarse anualmente conforme a las variaciones del IPC), procede mantener la misma pues la hija continua estudiando y no han variado las circunstancias económicas de los progenitores, debiendo rechazarse el recurso de apelación en el que se pretende por el Sr. Eulalio la anulación de la pensión de alimentos de la hija Tomasa , al no concurrir causa para la misma.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dado que el recurso es parcialmente estimado, atendido lo dispuesto en el art. 298.2 LEC . Haciendose constar que la estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 22 de diciembre de 2010 en autos 779/10, estableciendo que la pensión de alimentos a favor del hijo común Eulalio y a cargo del recurrente tendrá una cuantía mensual de 250 € a partir de la fecha de la sentencia dictada en primera instancia (22.12.2010 ) y quedará limitada temporalmente a un año desde la mencionada fecha, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imponer las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 3-6-11, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C . previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L. O. 1/2009, de 3 de Noviembre ); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe