Sentencia Civil Nº 434/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 402/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 402 (282) 12

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1823/10

JUZGADO Primera Instancia número 11 Alicante

SENTENCIA Nº 434/12

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de octubre del año dos mil doce

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, dimanante de Procedimiento Monitorio 1115/10 seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número once de los de Alicante con el número 1823/10, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Prosecon Seguridad General S.L.U., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Lourdes Cañada Rodríguez y dirigida por el Letrado Dª. María Rosa Parrado Marcos; y como parte apelada la UTE Tram-o, integrada por las mercantiles Tecsa Empresa Constructora S.A., Becsa SAU y Construcciones Hormigones Martínez S.A., representados en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y dirigidos por el Letrado D. Miguel Ruiz Sempere, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número once de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1823/10, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Con desestimación total de la demanda interpuesta por Presecon Seguridad SLU representada en el procedimiento por el procurador de los tribunales sra Rodríguez Cañada y asistida del Sr. Letrado Dña. Rosa Parrado Marcos contra Ute Tram O.... COPIAR, COPIAR.... ." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 10 de julio de de 2012 donde fue formado el Rollo número 402/282/12, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2012, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda y la pretensión reconvencional deducida por los integrantes de la UTE en la consideración de que ninguna parte puede sustentar sus pretensiones al haberse constatado el incumplimiento o, cuando menos, el cumplimiento irregular de sus obligaciones contractuales de ambos contratantes, de un lado, del demandante, en lo que hace el objeto de su servicio de vigilancia, concretado con ocasión de la sustracción en la zona objeto de vigilancia del día 6 de enero de 2010, de otro el demandado, en lo que hace a su obligación de pago correspondiente a la facturación de noviembre y diciembre de 2009.

Es la mercantil demandante, Prosecon no obstante quien formula recurso de apelación frente a dicha decisión, teniendo por objeto su impugnación tanto la desestimación de su demanda como, a lo que hace a la decisión de no imposición de las costas de la demanda reconvencional a la demandada.

Fundamenta dicho recurso Prosecon en los siguientes argumentos.

Que partiendo de lo que son hechos no controvertidos (la deuda, el robo ocurrido el día 6 de enero de 2010, la continuidad en la prestación del servicio de vigilancia hasta marzo y la resolución del contrato por impago de la comitente a instancias de Prosecon), y en relación a la demanda reconvencional, sostiene el apelante que el demandado no ha acreditado el incumplimiento contractual de Prosecon y, en particular, que el trabajador de dicha mercantil no realizara el día del robo sus labores de control, siendo incierta la afirmación en tal sentido de la sentencia al ser errónea su valoración de la prueba testifical. Y afirma que no se ha acreditado que exista daño pues el atestado demuestra que el material fue encontrado y devuelto a la UTE y porque, de un lado, el gerente de la UTE, Sr. Basilio , declaró que no habían comunicado en el proceso penal que faltara material y el Sr. Arsenio , encargado de la obra UTE, declaró que el recuento y listado de material que faltaba se realizó el 26 de marzo de 2010, a tres meses vista del robo. Y porque, como dice la Sentencia, no se indica en el documento del pago a ULMA -doc 4, 5, 6 y 7 contestación- que la causa fuera la falta de material, no habiéndose aportado la prueba testifical de ULMA, no dándose, en todo caso, ninguno de los presupuestos de la acción de responsabilidad contractual del artículo 1100 del Código Civil . Ni el daño se ha acreditado ni tampoco su cuantificación. Por tanto debió desestimarse íntegramente la demanda reconvencional e imponer las costas a la actora.

Y en cuanto a la demanda principal, sostiene el apelante que yerra el Juez al aplicar la excepción de contrato no cumplido ya que la UTE no podía alegar incumplimiento mediando previo incumplimiento propio y previo -facturas noviembre, diciembre 2009-, dándose la circunstancia que tras la sustracción de enero de 2010 no hay resolución contractual sino continuación del incumplimiento por la UTE que no alega incumplimiento ni responsabilidad de Prosecon sino hasta tres meses después, siendo Prosecon quien resuelve el contrato por impago, no constando en todo caso el perjuicio que el posible incumplimiento por su parte hubiera podido ocasionar a la UTE, pues desde luego no hubo incumplimiento total en caso alguno.

En todo caso, entiende el apelante que no es dable aceptar la excepción de contrato no cumplido porque no hubo incumplimiento, y si lo hubiera habido, no daría derecho a retener el total del precio sino sólo a instar daños y perjuicios, bien de haberse acreditado y cuantificado lo sustraído, bien en el importe de la jornada en que tiene lugar la sustracción, sin que esté justificada por tanto la decisión judicial de la instancia de, simplemente, desestimar las pretensiones a modo de compensación.

SEGUNDO.- Constituía obligación contraída por Prosecon, en lo que hace al servicio objeto de litigio, la de "guardia y control", funciones que comprendían no sólo la inspección y verificación de las personas que accedían a la obra sino también la de vigilancia tanto en el horario diurno establecido en el contrato como en las horas nocturnas del fin de semana.

En consecuencia, de producirse durante el horario establecido en el anexo "0" al contrato suscrito por Prosecon con la UTE incidentes vinculados al acceso por personas no autorizadas a la obra y sustracciones de materiales o daños en los mismos o en la obra, el incumplimiento de aquellas obligaciones devendría objetivado pues resultaría evidente, ante tales situaciones, que aquella obligación, que sin duda es de medios y no de resultados, habría quebrado a no ser que se justificaran causas que demostraran la ajenidad del incidente en relación al cumplimiento obligacional por parte de Prosecon, pues sería su gravamen demostrar que el hecho se produjo no obstante los medios oportunos conforme a aquellas obligaciones que siempre lo son ad casum .

Desde un punto de vista jurídico lo antecedentemente expuesto se enmarca en el contrato de arrendamiento de servicios.

En efecto, la pretensión de Prosecon se sustenta en un arrendamiento de servicios, en este caso, de vigilancia de una obra, contrato que como se recordará se regula en el art. 1.544 y concordantes del CC donde se establece que en el arrendamiento de obras o servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto , habiendo señalado el Tribunal Supremo de modo reiterado, que la insuficiencia normativa este contrato obliga en la práctica a acudir a los preceptos de la teoría general de las obligaciones y a los usos profesionales que contemplan en lo necesario el contenido contractual ( artículos 1258 y 1287 CC ) y, por tanto, a las reglas sobre el alcance y fuerza de los contratos ( STS de 3 mayo 74 y 17 septiembre 83 , entre otras) siendo de plena aplicación lo dispuesto en los artículos 1101 y 1104 del Código Civil , definidores de la llamada responsabilidad contractual, al expresar el primero que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla, y el segundo que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y el lugar, estableciéndose que si la obligación no expresara la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigiría la que correspondería a un buen padre de familia.

Sentado lo anterior y teniendo en consideración la naturaleza del referido contrato, cuya obligación -como ya dijimos- es de medios y no de resultados, la cuestión a resolver consiste en determinar si existió o no incumplimiento de las obligaciones de la demandada en tanto respecto a la prestación del servicio de seguridad en la vigilancia de la obra que ejecutaba la UTE demandada, para lo que debemos estar al resultado de la prueba practicada.

En el caso, las propias circunstancias de la sustracción ocurrida el día 6 de enero de 2010, concurriendo al hecho cinco personas en tres furgonetas que son detectados por una patrulla policial, ponen de relieve que el acceso a la obra estaba falto de vigilancia y que el sistema de control de los lugares de acceso era ciertamente deficiente, pues no se trata en el caso de una persona que pudiera haber burlado la vigilancia, sino de un pluralidad de personas y tres vehículos con lo que ello implica de tiempo, clamor y estrépito en la noche, careciendo desde luego de toda explicación racional, salvo la que se puede entender de pretender ocultar el incumplimiento propio, que en el parte del día 6 de enero de 2010, no obstante declarar el testigo, el controlador de esa noche, Sr. Juan María , haber percibido el incidente policial -reconoce ver a la policía yéndose del lugar-, no se hiciera constar nada de ello, limitándose a señalar que la vigilancia había transcurrido "sin novedad".

Es por ello que debemos concluir, coincidiendo con el Juez a quo , que aunque es cierto que en este tipo de contratos el arrendador solo se obliga a la prestación del servicio o del trabajo, lo que está evidenciado es que la obligación fundamental derivada de un contrato de prestación de servicios de vigilancia es la prestación de una efectiva vigilancia, que implica tanto custodia del lugar como alerta en el estado del guardador, de forma que el incumplimiento dentro de la órbita contractual de una de las partes por dolo, culpa, negligencia, falta de diligencia o "cualquier otra contravención" al tenor de dicha obligación genera, para la parte que incumple, la correspondiente responsabilidad contractual ( art. 1101 , 1103 y 1104 CC ).

TERCERO.- Ahora bien, no es posible deducir, como pretende la UTE, que además de esta sustracción hubieran otras, y que aquellas se debieron a la negligencia de Prosecon consistente en el incumplimiento de su obligación, no disponiendo de vigilante o controlador entre los días 24 de diciembre de 2009 a 7 de enero de 2010.

Las alegaciones que se hacen por Don Arsenio y Basilio en el acto del juicio oral sobre tal posibilidad, no son sino meras especulaciones de los testigos, carentes de todo soporte probatorio, que no lo da la redacción de los partes de esas fechas y que además no se explica sobre la base de un presumible y exigible control del material y herramienta de la obra, tanto más cuando se pretende afirmar sustracciones relevantes en un periodo que no es, como parece querer deducir la UTE, vacacional en su integridad, sino intervacacional.

Por tanto, no hay prueba de que, además de la sustracción del día 6 de enero de 2010, cuyo contenido se recupera, hubieran otras sustracciones ni, desde luego, incumplimientos por parte de la mercantil demandante.

Es también relevante para definir la posición de cada parte contratante el que tras dicha fecha, los servicios por parte de Prosecon continuaron desenvolviéndose sin oposición ni traba o límite por la UTE, al menos hasta marzo de ese año, sin que desde luego reclamación alguna, no pudiéndose tener por acreditada que dicha continuidad estuviera vinculada al resarcimiento de los daños causados por incumplimiento de Prosecon a la UTE como afirma en juicio el Sr. Basilio pues, no sólo no se explica que todo ello tuviera solo un contenido verbal sino tanto menos porque siendo el incumplimiento denunciado esencial en relación a la obligación de la mercantil, vinculado a la propia generación de confianza, resultaría contradictoria la confianza que dicho acuerdo implicaría, además que dejaría inexplicada la razón de los impagos previos al hecho.

La conclusión que alcanzamos es que hubo sin duda un incumplimiento por parte de Prosecon el día 6 de enero de 2010, siendo su actuación irregular en el cumplimiento de la obligación de vigilancia y control que impetraba a Prosecón. Ahora bien, ello no obstante, no consta que se produjeran daños y perjuicios a consecuencia de la inmediata y efectiva intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que impidieron la consumación del hecho delictivo por terceros. Y en tanto no consta ninguna otra actuación negligente en el cumplimiento de sus obligaciones por Prosecon, resultaría evidente que al menos se adeudaría a Prosecon al menos la facturación de sus servicios reclamados hasta la fecha de la resolución contractual por impago de la comitente.

Y decimos al menos porque en realidad, a pesar del incumplimiento descrito, la deuda por los servicios prestados de enero a marzo también subsiste ya que no puede aceptarse como oposición al cumplimiento de la obligación de pago de los servicios prestados con la anuencia y consentimiento de la UTE y conforme al contrato suscrito entre las partes el día 10 de marzo de 2009, la excepción de contrato no cumplido - exceptio non adimpleti contratus - sino la de contrato cumplido deficientemente - exceptio non rite adimpleti contractus -, pues si la primera, dice la STS de 20 de diciembre de 2006 , ...enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ) , la segunda no tiene tal efecto, no permitiendo la elusión de la obligación de cumplimiento de sus obligaciones por el comitente pues, como señala la STS de 12 de diciembre de 2008 , la excepción de contrato ... deficientemente cumplido no produce la consecuencia de liberar de modo definitivo al deudor al que se reclama el cumplimiento, sino que sólo le faculta para oponer una negativa meramente provisional que neutralice temporalmente la exigibilidad del derecho de la otra parte de la relación, condicionándola suspensivamente al cumplimiento previo o simultáneo de la obligación recíproca. Por ello, la excepción no tiene aplicación cuando el sinalagma funcional derivado del contrato ha quedado extinguido - lo que no es incompatible con que las prestaciones restitutorias postcontractuales o propias de la liquidación del contrato se rijan por la misma regla: artículo 1.308 del Código Civil -, ya que, en tal caso lo que procede es liquidar definitivamente la relación. ", concretando que la STS de 22 de julio del mismo año que dicha excepción "... sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta , doctrina que, traída al caso, supone, en lo que hace a la liquidación del contrato de vigilancia resuelto entre las partes, la de la reducción del precio pendiente de abono por el comitente mediante la compensación del incumplimiento constatado que entendemos queda solventado por razón del precio del día pues el incumplimiento que hemos descrito imputable a Prosecon en absoluto hizo la prestación del servicio debido impropia para su destino, tal y como por otra parte entendió la otra parte contratante, la UTE, que no promovió la resolución del contrato sino la continuidad del mismo y, siendo así, lo procedente es la subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como cumplimiento por equivalencia ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ).

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación en lo que hace a la acción principal si bien con el matiz expuesto, vinculado a la acción reconvencional que es estimada en parte en la instancia, que debe ser variada, en el contexto planteado por el recurrente en su escrito para combatir la conclusión judicial, en el sentido de que, aun procediendo el pago de los servicios de Prosecon, debe reconocerse el derecho de la UTE de reducción del precio por razón de la falta de cumplimiento de la obligación el día 6 de enero de 2010 en el importe equivalente a dicha fecha -90 euros-, siendo no obstante procedente considerar, desde esta perspectiva, que la desestimación de la acción reconvencional es sustancial en atención a todo lo antedicho y que, por tanto, sí resulta procedente hacer expresa imposición de las costas de la demanda reconvencional a la parte que la formuló.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación de la parte demandada, no cabe imponerlas expresamente al recurrente conforme a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Siendo procedente modificar el criterio de las costas de la instancia ya que la demanda se ha estimado de forma sustancial, tanto cuantitativa como cualitativamente y, en consecuencia, procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada, habiéndonos ya pronunciado en el anterior fundamento sobre las costas de la demanda reconvencional - art 394-1 LEC -.

QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Prosecon Seguridad General S.L.U., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Lourdes Cañada Rodríguez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número once de los de Alicante de fecha 2 de mayo de 2012 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos condenar y condenamos a UTE Tram-o, integrada por las mercantiles Tecsa Empresa Constructora S.A., Becsa SAU y Construcciones Hormigones Martínez S.A. a abonar a la demandante el importe de 22.312,50 euros, cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, imponiendo expresamente las costas procesales de la instancia a la parte demandada, incluidas las derivadas de su demanda reconvencional; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-