Sentencia Civil Nº 434/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 374/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 374/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 846/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 434/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinte de noviembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 374/2012, en el que han sido partes apelantes D. Fidel , Dña. Berta , D. Nicanor y Dña. Loreto , representadas estas por la Procuradora Dña. MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, y dirigida por el Letrado D. XAVIER ROCA IBERN; y como parte apelada D. Jesús Carlos , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por la Letrada Dña. SUSANNA CASTELLVÍ SARBAKHSHE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 846/2010, seguidos a instancias de D. Fidel , Dña. Berta , D. Nicanor y Dña. Loreto , como representantes legales de sus respectivos hijos Carmelo y Francisco , representados por la Procuradora Dña. MARIA DE LA FE ALBERDI VERA y bajo la dirección del Letrado D. XAVIER ROCA IBERN, contra D. Jesús Carlos , representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, bajo la dirección de la Letrada Dña. SUSANNA CASTELLVÍ SARBAKHSHE, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Dña. María de la Fe Alberdi Vera, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Fidel , Dña. Berta , D. Nicanor y Dña. Loreto , representantes legales de sus hijos Carmelo y Francisco , respectivamente contra D. Jesús Carlos , y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposiciónn de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 13/4/12 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestima la demanda formulada por los apelantes, contra D. Jesús Carlos , abuelo de los menores Carmelo y Francisco y en la que se reclama el importe de una serie de depósitos y activos financieros de titularidad conjunta de los mismos con el demandado, invocando que era una titularidad formal ya que era una donación efectuado por el demandado y su esposa ya fallecida a los menores, alegando que ello queda evidenciado por lo manifestado por el mismo demandado en los procesos anteriores seguidos a raíz del fallecimiento de la esposa del demandado y abuela de los actores.

La sentencia desestima la demanda por no haber quedada acreditada la titularidad de dichos bienes por los actores ni la existencia de una donación.

SEGUNDO.-La parte actora reitera en su recurso que dichos depósitos deben considerarse como una donación del demandado a sus nietos, ya que este no lo incluyo dentro del inventario de bienes gananciales a incluir en el cómputo de la legitima de los actores en la herencia de su abuela y esposa del demandado. A través del recurso invoca ' ex novo ' la existencia de un fraude y un abuso de derecho por la parte demandada, y un error en la aplicación del derecho en estimar la existencia de la cosa juzgada material, y en un error en la valoración de la prueba en cuanto a la consideración de bienes privativos del demandado de los depósitos y activos financieros objeto de la demanda.

Hay que partir de la consideración de la sentencia respecto a que una cuestión es la titularidad que figure en los contratos bancarios y otra distinta la propiedad del dinero, sin que la primera determine la co-propiedad de los fondos. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que distingue en las cuentas indistintas entre lo que la doctrina denomina relaciones externas (entre cotitulares y entidad de crédito), y las relaciones internas (entre los distintos cotitulares de la cuenta entre sí); las cuales son independientes entre sí, y en las primeras nos hallamos ante un supuesto de solidaridad activa frente a la entidad de crédito.

En las segundas esta última es ajena, pues se alude entre los cotitulares a la determinación de la propiedad del dinero depositado, reseñando la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995 'que no es aceptable el criterio de que el dinero depositado en la cuenta corriente pase a ser propiedad de unas personas' SS.T.S. de 19 de octubre de 1988 , 7 de julio de 1992 , 15 de diciembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 , entre otras). Se ha de partir de la consideración de la Jurisprudencia existente sobre la propiedad del dinero que pueda haber en cuenta corriente bancaria con dos o más titulares, Sentencias, entre otras, de 8 de febrero de 1991 y 21 de noviembre de 1994 , 19 de octubre de 1988 , 23 de mayo de 1992 , 15 de diciembre de 1993 , y de junio de 1996, 31 de octubre de 1996 , etc., a cuyo tenor el mero hecho de la apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, como norma general, lo único que comporta es que cualquiera de los dos titulares tendrá frente al Banco depositario facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por si solo la existencia de un condominio, y menos por partes iguales sobre dicho saldo, de los dos o más titulares de la cuenta, ya que la propiedad habrá de venir determinada únicamente por las relaciones internas entre los titules, y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos de dicha cuenta.

La cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de las mismas contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de ellos por el solo hecho de figurar como titulares indistintos, porque en el contrato de depósito la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario, que la recibe, no modificándose la situación legal de aquél, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar.

Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad ( SS.T.S. de 16 de junio de 1965 y 7 de junio de 1996 ) debiendo ser tenida en cuenta la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2000 ).

Ahora bien, en estos casos la Jurisprudencia viene determinando que la existencia de una titularidad compartida lleva consigo la presunción de que el capital que la integra es de copropiedad de los titulares siendo que la propiedad exclusiva de uno de ellos necesita prueba de dicho dominio ( Sentencia del Tribunal Supremo 7 de junio de 1996 o 31 de octubre de 1996 , entre otras).

La presunción admite por tanto prueba en contra de la existencia del condominio mediante la prueba de la propiedad única de los fondos, pero es quien invoca esta titularidad exclusiva (en este caso los demandados apelados) quien debe acreditar cuanto en tal sentido invoca ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1988 , 8 de febrero de 1991 , 23 de mayo de 1992 o 19 de diciembre de 1995 , entre otras).

De conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, en el caso de autos, existía una presunción de cotitularidad o copropiedad de las cuentas. Dicha presunción admite prueba en contrario sobre la existencia de titularidad exclusiva del capital a favor de uno solo de los titulares bancarios y esto es lo que ha acreditado el demandado, piénsese que los actores eran menores de edad y los padres ya manifestaron que desconocían de su existencia. Queda plenamente acreditado que efectivamente como concluye la sentencia de Instancia dichos depósitos y activos financieros era de titularidad del demandado.

Admitido que el demandado era propietario, a la parte actora le corresponde la prueba de que hubo una donación ( art 217 p2 LEC ). que es en definitiva en lo que se fundamenta en parte en su demanda.

El artículo 618 CC establece que la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta. En dicho contrato se precisan los requisitos: un empobrecimiento del donante; un enriquecimiento del donatario, un animus donandi; y la aceptación del donatario. Se trata de dinero, por lo que el art 632 CC establece que la forma puede ser verbal, con simultánea entrega de la cosa o por escrito con la consiguiente aceptación.

Reiterada jurisprudencia ha mantenido 'que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de la recurrente, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta' ( TS de 7-11-2000, nº 1010/2000 ).

Ni de la titularidad conjunta en los contratos de las partes con el Banco, ni de ninguna otra prueba resultan probados de forma inequívoca los requisitos mencionados del contrato de donación, por lo que no puede prosperar la alegación de la parte apelante de haber adquirido el dinero por esa causa ( art 609 CC ). Y, como consecuencia, en contra de lo alegado en el recurso, la sentencia no infringe precepto legal alguno ya que si no ha sido probado el contrato de donación, ningún efecto ni consecuencia se puede reconocer.

TERCERO.-La parte apelante invoca, en esta alzada si bien no lo invoco en la demanda la existencia de un fraude de ley y abuso de derecho por parte del demandado, y propiamente la teoría de los actos propios, ya que fue el mismo demandado quien en los procedimientos seguidos entre las partes en relación a los derechos legitimarios de los actores, manifestó que dichos depósitos no eran suyos, de lo que concluye la parte apelante que ello evidencia que había habido una donación a sus nietos.

Por la parte actora se incide en esta alzada en el debate de las doctrinas de los actos propios y del fraude de ley y abuso de derecho. Señalar al respecto que en cuanto a la teoría de los actos propios, señalar que el Tribunal Supremo, en una tradicional y consolidada línea jurisprudencial viene afirmando que la renuncia de derechos tiene que ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o Tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.

En este sentido se han pronunciado las SS.TS. de 25 de abril de 1986 , RJ. 1986, 2002, de 21de mayo y 11 de junio de 1987, RJ. 1987, 3552 y 4278, 7 de julio de 1988 , RJ. 1988,5559, 5 de marzo , 3 de junio , 28 y 31 de octubre , y 5 de diciembre de 1991 , RJ. 1991, 1718 , 4636 , 7872 , 7874 y 8919, de 14 de febrero de 1992 , RJ. 1992, 1268, de 31 de octubre de 1996 , RJ. 1996, 7724, de 19 de noviembre y 18 de diciembre de 1997 , RJ. 1997, 9107 y 9108, de 5 de octubre de 1999 , RJ. 1999, 7015, de 11 de octubre de 2001, RJ. 2001, 8796 , y de 30 de junio de 2003 , RJ. 2003, 5752.

En el caso presente la parte actora no ha aportado prueba concluyente alguna de la cual pueda desprenderse la renuncia por parte del demandado de los activos y depósitos objeto de la demanda que se desprenda del procedimiento de reclamación de legitima.

Respecto la doctrina de los actos propios la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de octubre de 1.988 , la doctrina llamada de los actos propios, o dicho de otra manera, la prohibición de ir contra los propios actos y que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma, y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio; doctrina que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y a las reglas de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento, la cuál limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos.

La teoría de los propios actos obliga a las partes a someterse a esos actos de las mismas que supongan un determinado contenido de admisión y concesión de situaciones con relevancia jurídica. 'Para el estudio de la actual cuestión es preciso partir de la base de que la doctrina de los actos propios se encuentra enclavada dentro del área de la buena fe en el ejercicio de un derecho, por lo que su soporte legal se debe encontrar en el artículo 7-1 del Código Civil (LEG 1889, 27).

Y con arreglo a esta base legal, hay que decir que no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria posterior, todo en base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en otra. En conclusión, como dice doctrina científica moderna, esta doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe.

Resumiendo y como conclusión, se ha de decir que esta técnica exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código Civil .'

En el caso presente ya hemos referido que la parte apelante invoca para evidenciar la existencia de un acto propio del demandado con trascendencia jurídica en primer lugar el auto de fecha 7 de julio de 2007 aclaratorio de la sentencia de fecha de fecha 31 de mayo del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de Sant Feliu de Guixols dictada en el procedimiento de división de herencia n º509/2006 y en el acta de formación de inventario ante el Secretario Judicial efectuada en el mismo procedimiento, (documentos nº 14 y 15 de la demanda) en concreto se invoca que el demandado al excluir en el acta celebrada ante el secretario judicial los bienes objeto de esta demanda manifestando que no formaban parte del caudal hereditario de su difunta esposa, de lo que colige que en consecuencia al haber admitido que los mismos no son bienes gananciales no son propiedad del mismo y en consecuencia son de los nietos. Dicha sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial de Girona en sentencia de fecha 12 de marzo de 2006 , en que absolvió al demandado de los pedimentos de la demanda.

De dichas actuaciones, no podemos concluir la renuncia de derechos por parte del demandado ya que la no inclusión como bien ganancial de un determinado bien, no implica el reconocimiento de que el mismo sea de los demás titulares en este caso de los actores, sino que también podría implicar que es un bien privativo, como así parce entenderlo el demandado.

El objeto de este procedimiento no es si los depósitos y cuentas son o no bienes gananciales y en consecuencia a computar en la herencia de la abuela de los actores para el computo de la legitima sino si dichos bienes de titularidad conjunta son de los actores o del demandado, esto es lo que era el objeto de la demanda y esto es lo que resuelve la sentencia que lo que hace es concluir que dichos bienes no eran de los nietos sino del demandado sin pronunciarse si eran o no bienes gananciales ya que ello no era el objeto del proceso. Por ello debe de desestimarse el motivo del recurso de apelación en relación en cuanto al error en la valoración de la prueba se alega que la parte demandada no ha desplegado actividad probatoria alguna tendente alguna tendente a acreditar que eran de su propiedad exclusiva y no gananciales, ya que ello no era el objeto del proceso.

Si nos atenemos al otro documento en que la parte apelante deriva el reconocimiento de ser titularidad exclusiva de los nietos se refiere al documento nº 8 de la demanda, parece ser, ya que no consta fecha y es incompleto que se corresponde con la escritura de manifestación y aceptación de herencia tampoco nada acreditada dado ya que al no ser completo ni con fecha alguna lo que no permite valorarlo en toda su extensión para llegar a una conclusión cierta, Nada acreditan unas hojas que no consta de que escritura forman parte. Si nos atenemos a la sentencia de Primera Instancia como a la sentencia de apelación en relación a los bienes objeto de esta demanda, vemos que ni siquiera se mencionan, no sabemos en que se fundo la demandada sobre los bienes que formaban el caudal relicto, ni en que documento. Es decir que existe una orfandad probatoria en torno a las circunstancias por las cuales no se incluyeron tales bienes que impide la apreciación de la teoría de los actos propios así como el fraude de ley y abuso de derecho.

CUARTO.-Respecto a la excepción de cosa juzgada, señalar que la parte apelante invoca que se ha infringido lo establecido en el Art 224.4 de la L.E.C ., ya que entiende que contrariamente a lo invocado en la sentencia de instancia el auto de fecha 7de junio de 2007 que aclaraba la sentencia de fecha 31 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Guixols en el procedimiento de división de herencia nº 509/2006 es firme y en consecuencia vinculante en este procedimiento.

En atención a este motivo de apelación por lo anterior, debe examinarse si procede apreciar la existencia de cosa juzgada, pues, como reiteradamente ha indicado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 13 de mayo de 2004 y las que en ella se citan), la cosa juzgada es cuestión de orden público que debe ser apreciada, incluso, de oficio. Conviene recordar que la cosa juzgada material es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme -con autoridad de cosa juzgada formal- que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso.

En relación con esta excepción la jurisprudencia distingue un doble aspecto, positivo y negativo, con relevancia distinta en el curso del proceso y así, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2001 que: '..la cosa juzgada material presupone la firmeza de la sentencia que resuelve el fondo de la controversia y produce dos clases de efectos. Uno negativo o preclusivo y que hay que referir a que impide plantear un nuevo proceso sobre asunto ya resuelto, y otro positivo (vinculante o prejudicial) y opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente, ( sentencia de 26 de febrero de 1990 ), con lo que cabe en otra contienda invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la correspondiente sentencia ( sentencias de 23 de marzo de 1990 y 12 de diciembre de 1994 ). Es decir, que mediante este efecto se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en la resolución judicial de futuro, al desplegar su eficacia en el juicio siguiente (S. 21 de marzo de 1996)'.

Abundando en la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Julio de 1998 recogiendo la doctrina sentada, con cita de otras muchas, en la de 20 de Mayo de 1994 señala que: 'se ha declarado por la jurisprudencia - SS 27-10-1944 , 3-2-1961 , 26- 2 y 18-7-1990 , 22-2-19992, y otras- que si bien la cosa juzgada en un aspecto negativo, o sea para impedir un nuevo fallo sobre lo ya juzgado tiene necesariamente que alegarse por vía de excepción, en cambio para que sólo surta el efecto de obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte no requiere ser articulada como excepción, y aunque así ocurra, los órganos jurisdiccionales no pueden desconocerla en absoluto como algo fuera de la realidad procesal sino que deben resolver los problemas planteados en el mismo litigio exactamente igual que ya fueron definidos en el primero, respetando sus declaraciones, ya que lo resuelto en anterior juicio, mediante sentencia firme, tiene efectividad jurídica con el efecto de cosa juzgada, pues alterar posteriormente esta sentencia firme supondría violar los principios constitucionales de seguridad jurídica, cuyo origen es de orden público, con independencia del alcance y naturaleza de la concreta relación jurídica juzgada.

El principio 'non bis in idem', es decir, la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión impide volver a plantear la misma cuestión debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión, en cuanto el Tribunal posterior deberá partir necesariamente de la resolución anterior'. El efecto positivo de la cosa juzgada consiste, por tanto, en no poder decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente, de forma que la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto (efecto negativo) sino que le sirve de base, sin que para ello sea necesaria la más perfecta identidad entre uno y otro sino que basta que el objeto de ambos procesos sea 'parcialmente idéntico' o 'conexo' ( SSTS 30-12-1986 , 20-5-1992 , 12-12-1994 y 6-6 - 1998ySTSJ Cataluña 2-7-1990 ).

De conformidad con la doctrina antes expuesta es evidente que no se produce el efecto negativo, preclusivo o excluyente de la cosa juzgada, porque no concurre la denominada triple identidad -de personas, cosas y causa o motivo de pedir- necesaria para poder apreciarla, ya que la ahora demandada en este procedimiento no fue parte en aquél anterior. En cambio sí que rige el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, para el que no se exige la identidad sino la simple conexión, representada en este caso por el hecho incuestionable de que se ejercitó en el anterior proceso la acción de división de herencia, del cual no olvidemos se absolvió al demandado por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 12 de noviembre de 2007, como hemos referido anteriormente, que revoco la sentencia de fecha y auto aclaratorio ahora invocado por los apelantes.

En consecuencia no puede predicarse la firmeza de un auto que fue revocado en segundo instancia, cuestión distinta es la posición adoptada por el demandado en este proceso y en los anteriores de reclamación de legitima en torno a los bienes objeto de este demanda, respecto de los cuales si que se produciría el efecto de la cosa juzgada material, si los mismos hubieran sido ya valorados en dicho proceso, de tal manera que lo sostenido por las partes en dicho proceso en torno a los depósitos y activos financieros objeto de esta demanda entre otras, producirían la consecuencia de no poder resolverse ahora de forma contraria a cómo ya ha sido resuelto en sentencia firme ( art. 222.4 LEC ), a menos que se pretenda la obtención de una resolución judicial en abierta contradicción con dicha sentencia firme. Cuestión esta ya examinada con anterioridad en relación al primer motivo del recurso de apelación invocado por la parte apelante.

En este sentido, y a efectos de la vinculación que produce la resolución judicial firme que antecede, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 y 3 de marzo de 2004 recogen la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 190/199, de 25 de octubre y 151/2001 , de 2 de julio, según la cual: 'los órganos jurisdiccionales han de ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual la sentencia recaída se encuentra en estrecha conexión; ello obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior,...Por ello, si bien es cierto que la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 y 117.3 CE ) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si consideran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección jurisdiccional carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre , 67/1984, de 7 de junio , y 189/1990, de 26 de noviembre , entre otras).

Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 del Código Civil ); también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Constitucional 171/1991 , de 16 de septiembrey219/2000, de 18 de septiembre )'.

En el caso presente vemos que ni la sentencia de Instancia ni la de apelación se refieren a dichos activos ni depósitos. Tampoco consta al no haber sido aportado como prueba los motivos o causas por los cuales no constan en la valoración de los bienes, tampoco consta lo manifestado por las partes a lo largo del procedimiento en relación a los mismos ni la postura procesal adoptada al respecto en la demanda y contestación. Es decir no consta que se hubiera discutido el carácter o no ganancial de dichos bienes, ni si los mismos eran bienes privativos o gananciales del demandado, o si los mismos eran de titularidad de los nietos.

Ello hace que en el caso presente, nada obsta a que se valore y se resuelva sobre si la titularidad es del demandado o de los nietos, y ello sin necesidad de entrar en el análisis de si son bienes gananciales o privativos, ya que ello no es lo planteado en la demanda, ni consta, al no haber aportado pruebas al respecto, que el demandado hubiera aceptado en el procedimiento anterior la titularidad de dichos bienes por parte de los actores, sus nietos. La no inclusión de dichos bienes en el caudal hereditario de la esposa del demandado no implica sin más la aceptación por el mismo que eran bienes de sus nietos ya que también hubiera podido implicar que eran bienes privativos del demandado, ninguna prueba se ha aportado del procedimiento anterior de reclamación de legitima, del que pueda deducirse tal conclusión.

A ello añadir en torno al efecto de la cosa juzgada en relación en los procesos sobre división de herencia que como recoge la sentencia de la AP. de Cádiz, Sección 5ª, de 12 de julio de 2004 , RJ 2004, 1830, señala que 'como cuestión previa y común a todos los motivos que se formulan en el escrito de interposición del recurso de apelación, hemos de tener en cuenta que la LEC. vigente ha configurado el procedimiento para dilucidar las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en los procesos sobre división judicial de herencia, como un verdadero incidente en trámite de formación de inventario, conforme se deduce del apartado 4 del art. 794 de la misma, en el que, además se limitan los efectos de cosa juzgada material de la sentencia que concluye el incidente, la cual no es susceptible de ser recurrida en casación, pues no pone fin al procedimiento sino a un incidente que se suscita en el mismo, todo ello conforme a la Sentencia del TS. de 24 de junio de 2003 (JUR 2003, 164.420 como recuerda la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 11ª, de 28 de junio de 2004 , RJ. 2004, 1063, el procedimiento del Art. 782 y ss LEC ha de situarse en el ámbito de la Jurisdicción Contenciosa, existiendo partes bien definidas, y previéndose la posibilidad de controversia, la cual habrá de seguirse por los trámites del juicio verbal, tal como se establece tanto en el Art. 787- 5, como en el Art. 794-4 de la LEC , sin que la ausencia o la limitación, de la cosa juzgada material ponga en cuestión su naturaleza contenciosa.

QUINTO.-Por último se solicita la revocación del pronunciamiento sobre costas.

Considerando la relación habida entre las partes, y no apreciándose dudas de hecho ni de derecho, más allá de la discrepancia existente, y no teniendo ningún efecto ni relevancia en orden a la no imposición de costas el intento de un acto de conciliación cuando la demanda ha sido desestimada, no se aprecian motivos para no aplicar en materia de costas el criterio del vencimiento del Art. 394 de la L.E.C . que aplica la sentencia de Instancia, debiendo desestimarse también este motivo del recurso y en consecuencia confirmarse la sentencia.

SEXTO.-Al desestimarse e el recurso, las cotas de esta alzada se impondrán a la parte apelante ( art 398 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel , Dña. Berta , D. Nicanor y Dña. Loreto actuando en nombre y representación de Carmelo y Francisco , respectivamente, contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guixols recaida en juicio ordinario nº 846/2010 del que dimana el presente Rollo de apelación. CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.