Sentencia Civil Nº 434/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 387/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00434/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 387/12

Asunto: VERBAL 308/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO MAGISTRADO

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.434

En Pontevedra a treinta de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 308/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 387/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: THYSSEN KRUPP ELEVADORES SL, representado por el Procurador D. MARÍA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL OTERO RODRÍGUEZ, y como parte apelado- demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por el Procurador D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR, y asistido por el Letrado D. FANNY FERNÁNDEZ LAGO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 13 febrero 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Suárez, en nombre y representación de la mercantil Thyssen Krupp Elevadores, SL, frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 NUM000 , Salvaterra de Miño, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la mercantil demandante la cantidad de mil doscientos sesenta y cinco euros con treinta y dos céntimos (1.265,32 ?), más el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la de esta Sentencia, y desde ésta hasta su efectivo pago el interés legal incrementado en dos puntos. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Thyssen Krupp Elevadores SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio verbal se ejercita por la entidad "Thyssen Krupp Elevadores SL", dedicada al mantenimiento de aparatos elevadores, acción de reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 , de Salvaterra do Miño, en concepto de daños y perjuicios por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento del aparato ascensor del inmueble que unía a ambas partes, con fecha de vigencia a partir del 1 de mayo de 2003, con una duración de cinco años, prorrogable por iguales períodos sucesivos. Y ello en razón a que, en el curso de la primera prórroga, con fecha de 1 de julio de 2009, la Comunidad de Propietarios demandada comunicó a la actora su voluntad de rescindir el contrato con efectos a partir del 1 de julio de 2009.

Ascendiendo el importe indemnizatorio reclamado por la actora a la suma de 4217,74 euros, equivalente al 50% del importe de las 46 mensualidades del mantenimiento pendiente desde la fecha de la rescisión hasta la de vencimiento de la prórroga del contrato y calculada sobre el importe del último recibo devengado, del orden de 183,38 euros/mes, en cuanto resultado de la aplicación al caso de la condición general 9ª del contrato de mantenimiento firmado entre las partes, del siguiente tenor: "Si cualquiera de las partes, rescindiera unilateralmente el contrato sin que exista incumplimiento por parte de la otra, vendrá obligada al pago, en concepto de indemnización, de una cantidad igual al 50% del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran de abonar hasta la fecha de finalización de este contrato o de su prórroga en vigor".

En la resolución impugnada, la Juzgadora, tras analizar la naturaleza del contrato de mantenimiento de ascensor y concluir que el mismo constituye un contrato de adhesión, razona que la cláusula del contrato a que anteriormente se ha hecho mención no puede aplicarse en los términos literales en que está redactada, porque la liquidación indemnizatoria en la misma prevista resulta excesiva, deviniendo procedente su moderación a tenor de la normativa en defensa de los consumidores y usuarios, fijando a tal efecto, de forma ponderada, una indemnización equivalente al beneficio industrial que la entidad actora ha dejado de obtener por la resolución unilateral del contrato por la Comunidad demandada, que establece en el 15% de la cantidad total reclamada, lo que supone el acoger la condena de la demandada al abono a la actora de 1265,32 euros, con la consiguiente tan solo estimación parcial de la demanda.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad actora, en pretensión de que sea estimada su demanda.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación íntegra de su demanda. Y ello con base en las sustanciales alegaciones que se pasan a exponer a continuación.

Así, se indica que el hecho de que el contrato esté impreso en un modelo tipo no comporta que el mismo deba ser calificado como de innegociable, pues sí fueron objeto de negociación sus elementos esenciales (duración, precio...).

Que no cabe aplicar en este caso la facultad moderadora del art. 1154 CC , ni el porcentaje del 15% sobre las mensualidades que se hubieren de abonar desde la fecha de la rescisión unilateral del contrato hasta la fecha de la finalización de la prórroga en vigor, en concepto de indemnización, resulta ajustado a derecho.

La aplicación de los arts. 1544 , 1258 , 1089 , 1555 , 1255 , 1091 y el propio 1154 del Código Civil a este tipo de contratos hace inaplicable la facultad moderadora si se produce el incumplimiento parcial que la cláusula penal contempla expresamente para ese caso.

Y la doctrina jurisprudencial de las AAPP no es uniforme en cuanto a la cuantificación de los perjuicios indemnizables, variando desde el 15% del precio total contratado hasta el total reclamado.

Por lo demás, no se trata de aplicar el 15% a las cuotas dejadas de abonar por la resolución anticipada del contrato (en el presente caso, 46 mensualidades a razón de 183,38 euros cada una) sino que ese porcentaje debe aplicarse al precio del contrato, entendiendo éste como el total de cuotas del plazo fijado en el mismo (en este caso, cinco años, 60 mensualidades a razón de 183,38 euros cada una).

La aplicación del 15% que hace la sentencia es el propio de los arrendamientos de obra contratada y no realizada, no de los arrendamientos de servicios como el de mantenimiento de ascensores.

En el presente caso, lo que se trata de resarcir no es propiamente un lucro cesante sino una inversión ya realizada en medios personales y materiales que se ve frustrada por el inopinado incumplimiento del contrato por la Comunidad de Propietarios demandada.

La existencia de perjuicios es clara. El Decreto 204/1994, de 16 de junio, de la Consellería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia, sobre seguridad industrial, viene exigiendo a las empresas de mantenimiento de ascensores una serie de medios personales y materiales y de formación profesional. Sustituyendo la cláusula penal pactada la necesidad de acreditación concreta del perjuicio al acreedor. Por lo que no procede moderar la indemnización pactada.

TERCERO.- En el marco de la contratación de los servicios de mantenimiento de aparatos elevadores o ascensores, normalmente concertados por las entidades mercantiles dedicadas a dicha actividad empresarial con las Comunidades de Propietarios de edificios en los que aquéllos se encuentran instalados, cuando de reclamación de cantidad indemnizatoria por la empresa prestadora del servicio se trata como consecuencia de una rescisión unilateral del contrato por parte de la propiedad, obviamente antes del vencimiento del plazo de duración del contrato o de sus prórrogas, se suele plantear como cuestión controvertida la procedencia de la reclamación formulada en cuanto sustentada en la aplicación de una cláusula penal prevista al efecto en el contrato de mantenimiento que se configura como un auténtico contrato de adhesión.

La posición que se ha venido siguiendo al respecto en esta Sección, de acreditarse tales circunstancias (esto es, existencia de un contrato de adhesión con apreciación de cláusulas contractuales indemnizatorias desproporcionadas y/o no equitativas), fue la de declarar la nulidad de tales cláusulas por abusivas por aplicación de la normativa de defensa y protección de los consumidores, si bien reconociendo a la empresa prestadora del servicio el derecho a una indemnización objeto de moderación por el tribunal, en caso de considerarse excesiva la cantidad resultante de la facturación dejada de percibir si se hubiese agotado el período de duración del contrato o de la prórroga contractual pactadas.

Como pone de relieve la SAP Alicante, de fecha 14/7/2011 , este criterio debe ser objeto de revisión y adaptación a la luz de las modificaciones introducidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por la ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de protección de los consumidores y usuarios, fruto de la cual es la redacción actual de los artículos 62- 2 , 3 y 4 y 87-6 del TRLGDCU de 2007, donde se prohíben las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor, las que en los contratos de tracto sucesivo o continuado establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato y las que puedan restringir este derecho con sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Pues bien, ciñéndonos al caso sometido a enjuiciamiento, por lo que concierne a la controvertida cláusula 9ª del contrato, cabe indicar que se trata de una cláusula que figura incorporada al contrato, sin que en su elaboración y redacción se haya concedido participación alguna a la Comunidad de Propietarios demandada, a la que la empresa impone su contenido sin posibilidad de debate o negociación, lo que determina que nos hallemos en el ámbito protegido por la legislación sobre consumo y, por tanto, sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de abril, General para la Protección de Consumidores y Usuarios y en los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, objeto de aprobación por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que vino a sustituir a la anterior Ley.

El análisis de la estipulación controvertida, a la luz de esta normativa, lleva a la Sala a estimar que nos encontramos ante una cláusula abusiva, porque penaliza el incumplimiento del cliente de forma absolutamente desproporcionada.

La cláusula citada impone al cliente una severa sanción, que se agrava conforme más lejana sea la fecha de finalización del período contractual o de la prórroga en curso.

Aún cuando cupiera entender que el plazo de duración del contrato de mantenimiento y el precio del servicio llegaron a ser objeto de negociación entre las partes, ello no sería óbice para la declaración de nulidad del contrato, cuando menos en lo referido a la penalización establecida para el caso de resolución unilateral del contrato por el cliente con anterioridad a su vencimiento, por cuanto el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato (art. 82-2 TRLGDCU).

La aplicación de la normativa citada (Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios y Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU) no ofrece duda, al tener que adaptarse el contrato de mantenimiento del ascensor, de tracto sucesivo, (cuya prórroga tuvo lugar el 1/7/2008) a las modificaciones legales sobre protección del consumidor que se vayan produciendo durante su vigencia, señalando el art. 59-2 del TRLGDCU de 2007 que la regulación sectorial de los contratos con los consumidores, en todo caso, debe respetar el nivel mínimo de protección dispensado en esta norma , y teniendo en cuenta, por lo demás, que la Disposición Transitoria Primera de la ley 44/2006, de 29 de diciembre , por lo que hace al régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, vino a disponer que "Los contratos con los consumidores deberá adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto nulas de pleno derecho".

El que la cláusula sea abusiva y, en consecuencia, nula, de conformidad con el art. 83 del TRLGDCU de 2007 ("las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas"), no supone simplemente su inexistencia, sino que el propio precepto advierte que "la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC ", añadiendo acto seguido que "a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato".

Y todo ello teniendo presente que la celebración del contrato implica para la empresa de mantenimiento la asunción de unos compromisos que conllevan a su vez la organización de una serie de medios personales y materiales fijos sobre los que articular el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta prestación de los servicios a corto y medio plazo, con unas inversiones que se apoyan en la confianza del recíproco respeto del plazo pactado, cuya inobservancia por parte del cliente genera no solo una frustración de las perspectivas empresariales de desarrollo, sino unos perjuicios reales y efectivos derivados de la pérdida, siquiera momentánea, de utilidad de los recursos desplegados.

Así las cosas, a falta de una acreditación concreta de daños y perjuicios por la demandante, que tan solo alcanza a apoyar su pretensión reclamatoria en la penalización establecida en la cláusula 9ª del contrato -cuya nulidad se ha declarado- cabe considerar ponderada y equitativa la indemnización concedida en la sentencia apelada por los connaturales perjuicios que la resolución unilateral del contrato por la demandada ocasiona a la demandante, al amparo de lo establecido en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil . Conllevando ello la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.