Sentencia Civil Nº 434/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4381/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00434/2012

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0016615

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004381 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO (JUZGADO DE FAMILIA)

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001050 /2010

Apelante: Sergio

Procurador: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO

Abogado: MARIA DEL CARMEN CALVO MOYA

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Felicidad

Procurador: , MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE

Abogado: , BELEN GARCÍA BALADO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y LA MAGISTRADA SUPLENTE MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 434/12

En Vigo, a veinticinco de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de DIVORCIO número 1050/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vigo (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4381/11, en los que es parte apelante -demandado: DON Sergio , representado por la procuradora doña María Mercedes Pérez Crespo, con la dirección de la letrada doña Carmen Calvo Moya; y, apelada -demandante: DOÑA Felicidad , representada por la procuradora doña María Jesús Toucedo Guisande, con la dirección de la letrada doña María Belén García Balado. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 4 de julio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Jesús Toucedo Guisande, en nombre y representación de Dª Felicidad , contra D. Sergio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Pérez Crespo, ESTIMO la misma, y DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la Sra. Felicidad , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Sergio podrá estar en compañía de su hija cuando ambas partes lo convengan y a falta de acuerdo, un día en fines de semana alternos, una vez será el sábado y la siguiente el domingo, desde las 12:00 horas a las 20:00 horas, así como el día de Navidad en los años pares y el de Año Nuevo en los impares, desde las 12:00 horas a las 20:00 horas y la tarde del día de Reyes, desde las 16:00 horas a las 20:00 horas, manteniéndose el régimen de visitas de los fines de semana.

Tercero.- El Sr. Emiliano satisfará en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 180 euros mensuales, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cuantía que se revisará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.

Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos de la menor, entre los que se incluyen los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, no teniendo esta consideración los gastos de matrículas, libros y material escolar y actividades extraescolares.

Cuarto.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Sra. Felicidad .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta la inscripción del matrimonio, a fin de que se proceda a su anotación marginal, dejándose constancia de tal circunstancia en los autos. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por D. Sergio , recayendo resolución del Juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, se formuló oposición por Dª Felicidad .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia, con el escrito de interposición al recurso y de oposición al mismo, se formó el correspondiente rollo para su tramitación. Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud de sentencia de fecha 4 de julio de 2011 el Juzgado de Primera Instancia (Juzgado de Familia) nº 5 de Vigo declara el divorcio del matrimonio celebrado entre la actora y el demandado, al tiempo que concede a la madre la guarda y custodia de la hija menor (Ángela), nacida el día NUM000 de 2007 (tiene en la actualidad 4 años de edad), así como el uso del domicilio familiar. Se dispone que el padre, el cual cuenta con unos ingresos aproximados de 834,43 euros líquidos al mes, debe pagar en concepto de pensión alimenticia 180 euros/mes.

SEGUNDO.- Recurre el exmarido (D. Sergio ), en base a dos motivos:

a) Solicita que se amplíe el régimen de visitas establecido en la resolución judicial apelada, invocando para ello el interés de la niña de relacionarse con su padre. Dice que no hay razón alguna para que la menor no pueda pernoctar en el domicilio de su padre, cuando él ha estado con ella desde su nacimiento hasta el momento de la separación, en que la menor contaba con tres años de edad; posteriormente, hubo un periodo de cuatro meses durante el cual intentó en una ocasión que la niña pernoctara con él, y la madre se negó a ello, diciendo que no conocía el domicilio del mismo. Alega que la Jurisprudencia impone restricciones únicamente cuando existen razones graves de maltrato, abusos sexuales, esquizofrenia, etc., lo que no sucede en el presente caso.

b) Propone que se reduzca la pensión alimenticia a 150 euros/mes. Afirma que los informes bancarios demuestran que ha estado pagando los préstamos, y defiende que éstos son gananciales, pues uno de ellos lo contrajo para hacer frente a los gastos de la boda, y el otro para comprar un coche, figurando en ambos como avalistas los padres de la actora. Además, afirma que ésta tiene ingresos superiores a los de él, por lo cual estima que debe rebajarse el importe de dicha pensión.

TERCERO.- Efectivamente, como alega el recurrente, los supuestos en que la Jurisprudencia niega la pernocta a uno de los progenitores en relación con su hijo/a es cuando existe una causa de especial gravedad que así lo justifica cumplidamente. Fuera de tales situaciones extremas y puntuales, nada justifica semejante prohibición. En el presente caso, no se ha invocado ni probado una razón que pudiese fundamentar la adopción de esa restricción, de modo que se ha de acceder a lo solicitado por el apelante, y, por tanto, cabe modificar el régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida, y "normalizarlo".

Por consiguiente, en lo que a este extremo se refiere, se acoge casi en su totalidad lo peticionado por el demandado en su contestación a la demanda (folio 70), de modo que se reconoce que el padre tiene derecho a tener en su compañía a la menor (Ángela) los fines de semana alternos, y los periodos vacacionales se dividen por mitad entre los progenitores, en la forma propuesta por el demandado y que detalladamente se especifica en el Fundamento de Derecho Quinto, así como en el Fallo de la presente resolución judicial, a los que nos remitimos, con fin de evitar inútiles reiteraciones.

No obstante, por el contrario, no se concede ninguna comunicación ni visita diaria al padre en relación con la niña, en aras a lograr la mayor estabilidad posible de ésta durante la semana (o el tiempo que no está en compañía del padre), pues dada su corta edad, parece conveniente mantener de lunes a jueves un cierto nivel de continuidad o monotonía, respetando sus horas de clase, juegos, cena y descanso en el domicilio materno, sin más injerencias ni intervenciones. Además, con ello se trata de evitar que se produzcan situaciones tensas o conflictivas a la hora de recoger o entregar a la niña en días laborales, puesto que las relaciones entre los progenitores no son muy fluidas, y, por otra parte, la madre puede estar trabajando. La anterior limitación queda compensada por cuanto el tiempo de estancia de la menor con el padre el fin de semana es amplio, ya que se le reconoce desde el viernes (a las 20 horas) hasta el domingo a igual hora.

CUARTO.- En cambio, en cuanto a la reducción de la pensión alimenticia, no es posible aceptar tal pretensión, dado que existe proporcionalidad entre los ingresos que percibe el padre (834,43 euros, según una nómina aportada a los autos de fecha 31 de diciembre de 2010- folio 73, y otra de 31 de enero de 2011- folio 81), y las necesidades actuales de la niña, sin olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia establecida (180 euros/mes) ya es bastante reducida.

Sobre el carácter ganancial o privativo de los dos préstamos concertados por el apelante, ninguna obligación tiene Dª Felicidad de contribuir al pago de los mismos, pues todos los datos (fecha del contrato, titularidad, finalidad, dinero con que se efectúan los primeros pagos, etc.) indican que aquellos son privativos, dado que ambos fueron contraídos por el apelante en estado de soltero, quien asumió uno de ellos (el 9 de marzo de 2007) para pagar los gastos de la boda (2-junio-2007), yendo simplemente de avalistas los padres de su ahora exmujer (folio 110 y ss.); de manera idéntica había convenido el otro préstamo (el 29 de diciembre de 2006 ) para la adquisición de un vehículo, siendo también sus fiadores sus "ex suegros" (folio 76 y ss.). Por sus propias características, ninguno de esos préstamos se puede concebir como carga matrimonial o familiar, correspondiendo realizar el pago al apelante, y no a su exmujer.

Dª Felicidad es camarera y manifestó que percibía a razón de 52 euros/día. Partiendo de este dato, da por supuesto el recurrente que aquella obtiene 1.560 euros al mes, por lo que considera que ello debe implicar rebajar la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del mismo. Sin embargo, sus "suposiciones" no cuentan con una base probatoria que así lo acredite, toda vez que la actora expuso que realiza trabajos esporádicos de camarera, dos o tres días a la semana, siendo su situación laboral precaria, que a veces tiene contratos eventuales por quince días, y que recibe la prestación por desempleo. Corroboran sus declaraciones diversos documentos obrantes en autos (folios 98 a 109 ambos inclusive).

Cabe concluir, pues, que no existe en este punto error alguno en la apreciación realizada por la Juzgadora a quo, la cual es lógica, razonada, y ajustada a Derecho, debiendo mantenerse lo acordado por ella respecto al importe de la pensión alimenticia que D. Sergio debe abonar a favor de su hija Ángela: 180 euros/mes.

QUINTO.- En definitiva, se estima en parte el recurso de apelación formulado por D. Sergio , y se revoca parcialmente la sentencia dictada el día 4 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia (Juzgado de Familia) nº 5 de Vigo .

En consecuencia, se establece un nuevo régimen de visitas, por lo que se modifica exclusivamente el número segundo de su fallo, el cual queda del siguiente tenor literal: "Segundo.- El Sr. Sergio tiene derecho a estar en compañía de su hija en fines de semana alternos recogiéndola en el punto de encuentro Aloumiño los viernes a las 20 horas y devolviéndola en el domicilio de la madre el domingo a las 20 horas.

En vacaciones de verano, se establecen dos periodos de disfrute, el primero va desde el día siguiente en que comienzan las vacaciones (que suele ser desde el día 24 de junio) hasta el día 31 de julio, y el siguiente periodo desde el día 1 de agosto hasta el 12 de septiembre. El primer periodo lo disfrutará la madre los años pares, y el padre los impares.

En vacaciones de Navidad, también se distinguen dos periodos, el primero comprende desde el día 23 de diciembre hasta el día 31 de diciembre, y el segundo desde el día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero. El primer periodo corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

En Semana Santa, igualmente habrá dos periodos, el primero abarca desde el día siguiente a la finalización del colegio hasta el Viernes Santo, y el segundo desde ese día hasta la vuelta al colegio. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo, y al padre los impares.

En carnavales, la menor estará con la madre en los años pares, y con el padre en los impares."

En todos los demás extremos, se confirma la citada resolución judicial.

Sobre las costas de la alzada, no se hace especial pronunciamiento, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas y la índole del procedimiento en que lo ha sido.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio , revocándose en parte la sentencia de 4 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia (Juzgado de Familia) número 5 de Vigo en los autos de Divorcio Contencioso núm. 1050-A/2010.

En consecuencia, se establece un nuevo régimen de visitas, por lo que se modifica exclusivamente el número segundo de su Fallo, el cual queda del siguiente tenor literal: "Segundo.- El Sr. Sergio tiene derecho a estar en compañía de su hija en fines de semana alternos recogiéndola en el punto de encuentro Aloumiño los viernes a las 20 horas y devolviéndola en el domicilio de la madre el domingo a las 20 horas.

En vacaciones de verano, se establecen dos periodos de disfrute, el primero va desde el día siguiente en que comienzan las vacaciones (que suele ser desde el día 24 de junio) hasta el día 31 de julio, y el siguiente periodo desde el día 1 de agosto hasta el 12 de septiembre. El primer periodo lo disfrutará la madre los años pares, y el padre los impares.

En vacaciones de Navidad, también se distinguen dos periodos, el primero comprende desde el día 23 de diciembre hasta el día 31 de diciembre, y el segundo desde el día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero. El primer periodo corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

En Semana Santa, igualmente habrá dos periodos, el primero abarca desde el día siguiente a la finalización del colegio hasta el Viernes Santo, y el segundo desde ese día hasta la vuelta al colegio. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo, y al padre los impares.

En carnavales, la menor estará con la madre en los años pares, y con el padre en los impares."

En todos los demás extremos, se confirma la citada resolución judicial.

No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por tratarse de un proceso que tiene interés casacional en base al art. 477, apartado 2, número 3º de la LEC ., y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, dentro del plazo de veinte días a contar desde el día siguiente a su notificación, ante este Tribunal, conforme establece el art. 479 de dicha Ley .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.