Sentencia Civil Nº 434/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 706/2011 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENC IA NUM. 000434/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veintidós de julio de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 31 de 2011, (Rollo de Sala número 706 de 2011), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número diez de los de Santander, seguidos a instancia de D. Juan María contra la entidad Bankinter S.A., en reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Sra. Moreno Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Alegría de la Colina; y parte apelada D. Juan María , representado por la Procuradora Sra. Valencia Paz y asistido por el Letrado Sr. Zamora Rivero.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 1 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Valencia Paz: Primero: Debo condenar y condeno a Bankinter S.A. a pagar a Juan María , para su sociedad de gananciales formada con Florencia , 27050 €, cantidad que devengará un tipo de interés anual equivalente al legal del dinero desde el 7 de julio de 2004 hasta la notificación de la presente resolución, y que se verá incrementado en dos puntos desde el día siguiente a dicha notificación hasta su competo pago. Segundo: Debo condenar y condeno a Bankinter S.A. a pagar todas las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: Bankinter S. A. se alza contra la sentencia de instancia alegando la comisión por el juez a quo de un error en la valoración de la prueba al dar por acreditado que el actor el 7 de julio de 2004 les entregó en efectivo 27.050 euros, cuya devolución es el objeto de este pleito.

Al recurso se opone la parte demandante interesando la desestimación del mismo.

SEGUNDO: La cuestión litigiosa consiste en dilucidar si se hizo o no la entrega del dinero ahora reclamado. El actor sostiene que entregó 27.050 euros en efectivo el 7 de julio de 2004 para completar los 117.200 euros que pretendía invertir en la adquisición de Participaciones Preferentes Serie I de Bankinter Emisiones, satisfaciendo el resto mediante el canje de 1262 Participaciones Preferentes Serie A que ya poseía y el ingreso en cuenta de un cheque por importe de 27.045 euros. El Banco niega que se produjera esa entrega de efectivo.

No existe un recibo expreso ni ningún reconocimiento escrito o verbal según el cual Bankinter admite haber recibido 27.050 euros en efectivo. El documento que el actor esgrime como justificante de la entrega del dinero en efectivo es la propia orden de suscripción de las Participaciones Preferentes Serie I. El examen de este documento pone de manifiesto que se trata de un documento redactado por el propio Banco en su totalidad, salvo las firmas de los ordenantes (el demandante y su esposa), y en él se indica claramente que el importe efectivo de la inversión era de 117.200,00 euros; en la propia orden esa cifra se descompone, sin más explicaciones, en dos: 90.150,00 y 27.050. Es incontrovertido que la orden de suscripción fue recibida por el Banco el 7 de julio de 2004, que estampó al pie el correspondiente sello fechador de recepción. El total de la inversión ordenada se corresponde con la declaración de intenciones de suscripción de participaciones fechada la víspera, el 6 de julio.

Al ser interrogados tanto el Sr. Juan María como la testigo Sra. Paula -comercial del Banco que le atendió para esa operación- mostraron similar firmeza en cuanto a la recepción del dinero en efectivo, afirmándolo aquél y negándolo ésta.

Realizando una nueva valoración de esta prueba, autorizada por el recurso de apelación, este tribunal considera que la aplicación de las reglas del art 217 de la LEc en este caso concreto legitiman la confirmación de la sentencia de Instancia por cuanto la orden de suscripción es confusa respecto de qué cantidad fue la entregada, pues si no fueron los 27.050 euros que afirma el actor, no se llega a comprender la razón por la que se descompuso la cifra de la inversión total prevista y ni por qué uno de los sumandos se correspondía, no con el cheque que era sólo de 27.045 euros del cheque, sino con los 27.050 Euros que el demandante afirma haber entregado en metálico. Toda la operativa posterior del banco, en parte documentada con las instrucciones y anotaciones hechas por los empleados de la oficina, no sirven para esclarecer qué entregó el Sr. Juan María . Bien pudo el Banco, al formalizar la suscripción de las participaciones preferentes de la serie I precisar qué era lo que recibía de su cliente y abstenerse de realizar anotaciones equívocas al respecto. Desde este punto de vista, la imprecisión del banco debe operar en su perjuicio porque si bien es cierto que con carácter general los hechos positivos como el pago deben ser demostrados por aquél que los invoca, no es menos cierto que cabe atenuar este principio en virtud de la facilidad probatoria que, en este caso, claramente corresponde a Bankinter de quien cabe razonablemente presumir por tratarse de una entidad bancaria que es capaz de redactar con claridad bastante un documento en el que se especificara qué cantidad se invertía y como se pagaba aquella inversión. En consecuencia, como indica la sentencia de instancia la facilidad y disponibilidad probatoria acerca de qué se entregó el día 7 de julio de 2004 no correspondía al actor, sino a la entidad bancaria demandada, empresa que por su propia actividad puede documentar perfectamente qué recibe y qué no, documentación en la que es inexcusable cualquier error en perjuicio del cliente de la entidad.

TERCERO: El recurso de la apelante contiene un segundo motivo referido a la infracción de normas relativas al contrato de comisión, cuestión que además de introducirse novedosamente en la alzada es de todo punto irrelevante para la resolución de este litigio.

CUARTO: La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.