Sentencia Civil Nº 434/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 395/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00434/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 395/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cuatro de julio del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Alimentos y Custodia de Menores que con el número 1123/11 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Cuatro de Molina de Segura (Murcia), con competencia en Violencia sobre la Mujer, entre las partes, como actor y ahora apelante D.ª Ana , representada por la Procuradora Sra. Pontones Lorente y defendida por el Letrado Sr. Martínez Martínez, ambos del turno de oficio, y como demandado y ahora apelado D. Humberto , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Iborra Ibáñez, no personado en esta alzada, y defendido por el Letrado Sr. Mateos Jorge, ambos del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de abril de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Ana , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pontones Lorente, contra D. Humberto , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Iborra Sánchez (sic), debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: A) Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Martin , sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores. B) Régimen de visitas a favor del padre: Fines se semana alternos, comenzando desde el siguiente a la notificación de la presente a ambas partes, desde el sábado a las 12:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas con pernocta, y periodo de vacaciones escolares por mitad eligiendo los años pares el padre y la madre los impares, si bien atendida la edad del menor y para el presente año 2012 el periodo de vacaciones estival será de alternancia quincenal. C) Pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo al progenitor no custodio: La cantidad de doscientos quince euros al mes (215 euros/mes) como pensión alimenticia que deberá abonar el padre a la madre en beneficio del hijo menor y cuyo importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. u otro índice oficial que le sustituya, y se hará efectivo por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándolos en la C/C que a tal efecto designe la madre. Ambos progenitores contribuirán por mitad a la satisfacción de los gastos extraordinarios, en la forma y con el contenido especificado en el Fundamento de Derecho Cuarto. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.ª Ana , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, no haciendo alegaciones el padre, mientras que el Ministerio Fiscal se ha opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 395/13 de Rollo. Tras personarse la apelante, por providencia del día 7 de junio de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Ana plantea demanda contra D. Humberto , con quien había tenido una relación similar a la conyugal de la que nació un niño, actualmente de tres años de edad, solicitando que se le atribuya a ella la guarda y custodia del menor, con la patria potestad compartida, que se fije una pensión de alimentos a favor del niño de 150 € al mes, que se elevaría a 300 €/mes cuando el padre comience a trabajar, y un régimen de visitas al padre de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares.

Tras emplazar al demandado y nombrársele profesionales del turno de oficio, se opone sólo al importe de los alimentos, pidiendo que se fijen en 150 € al mes y que la madre sufrague con 150 € al mes los gastos de desplazamiento del padre a Córdoba para poder cumplir el régimen de estancias y comunicaciones.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se adoptan las medidas interesadas por la actora, salvo el importe de la pensión de alimentos ordinarios que se fija en 215 € al mes. No impone costas.

Contra el importe de la pensión alimenticia interpone recurso de apelación la actora inicial, quien denuncia error en la valoración de las pruebas, pues llega a la conclusión de que el demandado tiene un embargo de 130 € mensuales, cuando no ha sido acreditado y de ser cierto implicaría que obtiene unos ingresos de 1074 €, por lo que le restarían 944 € mensuales, siendo proporcional a tal cantidad la solicitada de 300 € para alimentos del menor. Además señala que el padre no ha visitado más que una vez al hijo desde las medidas fijadas en noviembre de 2011, por lo que no puede argumentar los gastos de desplazamiento para interesar que no se eleve ese importe.

Del recurso se dio traslado al demandado, que dejó pasar el término fijado para hacer alegaciones.

Recibidos los autos en esta Audiencia, como no se hubiera dado traslado al Ministerio Fiscal, se cumplió dicho trámite, informando a favor de la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Como tiene señalado esta misma Sala (así sentencias de 25 de octubre y 27 de diciembre de 2012 ), 'debe señalarse que la obligación de alimentos del padre a su hijo tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y que la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligación de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarla y el importe de la misma, pues no se puede equiparar al resto de obligaciones que tiene cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a cualquier otra'.

En igual sentido la sentencia de esta Sección de 4 de octubre de 2012 señalaba: 'Estamos ante una obligación básica, la de alimentos de los hijos menores, y en el cumplimiento de la misma se exige un especial rigor y esfuerzo a los obligados a prestarla, por lo que las dificultades que puedan tener para hacerle frente deben ser superadas con una singular aplicación por los obligados.'

Por otro lado, la proporción entre las necesidades del alimentante y los medios del (o de los) obligados a prestar alimentos, es el criterio que se ha de tener en cuenta para fijar su cuantía concreta, tal y como establece el art. 146 CC . Tanto la madre como el padre vienen obligados a prestar simultáneamente alimentos ( art. 144.3º CC ), por lo que se ha de repartir entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo 1º, CC ).

En el presente caso la sentencia parte de que la madre tiene un subsidio de 426 € al mes, mientras que el padre trabaja con un salario de 792Ž48 € mensuales, pero tiene en cuenta que existe contra el mismo una retención de 130 € al mes, y gastos de desplazamiento para visitar a su hijo que vive con la madre en Córdoba, a donde unilateralmente ha trasladado su domicilio, por lo que fija el importe de los alimentos en 215 € al mes.

Ahora bien, el traslado del domicilio no resulta un hecho caprichoso, pues la madre, ante la ruptura de la convivencia, debida a un hecho traumático como es el suceso de violencia de género, acude a su lugar de origen y a su familia, que reside en dicha localidad, como evidencia la partida de nacimiento del menor, donde consta que la madre nació en Córdoba y es allí donde vive la abuela materna. Por otro lado, constando que el padre tiene un procedimiento monitorio en su contra en fase de ejecución (folios 42-43 y 54-55), no hay una referencia concreta al importe de la nómina que le es retenido, sin que la sentencia especifique de dónde obtiene el dato de 130 €/mes, que, por otro lado, implicaría unos ingresos de 1074 € mensuales, que no coinciden con la nómina aportada por el demandado (folio 57), donde figura unos ingresos de 870Ž86 €. Ahora bien, esta nómina se corresponden a un periodo inferior al mes, pues es del 6 al 29 de febrero de 2012 (24 días), por lo que se ha de concluir que sus ingresos reales al mes son de algo más de 1.000 € al mes.

Junto a lo anterior, hay que tener en cuenta que el padre no viene cumpliendo con el régimen de visitas establecido, no acude a visitar a su hijo a Córdoba, por lo que tampoco está justificada la disminución de la pensión que se hace para permitirle los gastos de desplazamiento, por todo lo cual debe estimarse el recurso planteado y elevar a 300 € al mes el importe de la pensión de alimentos, que debe tener efectos desde la fecha de la presentación de la demanda, pues esa es la cantidad que debió fijarse desde el primer momento.

Es deber del padre prestar alimentos (en sentido amplio) a su hijo menor de edad y priorizar esa obligación sobre las restantes, incluso sobre sus propias necesidades, y por ello la Sala entiende que ha de elevarse la cantidad fijada por la sentencia en el importe interesado por la apelante.

TERCERO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pontones Lorente, en nombre y representación de D.ª Ana , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre un menor seguido con el número 1123/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro (con competencia sobre Violencia sobre la Mujer) de Molina de Segura, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo de fijar el importe de la pensión de alimentos en la cantidad de trescientos euros (300 €) mensuales, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.