Sentencia Civil Nº 434/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 796/2013 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 434/14

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1907/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Lorenza , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martínez Pastor y dirigida por el Letrado Sra. García Cases, y como apelada la parte actora, Caja de Ahorros de Murcia, representada por el Procurador Sr. Grau Galvez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la representación procesal de la entidad CAJA DE AHORROS DE MURCIA frente a Doña Lorenza debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO ( 18.937,83 euros), cantidad que deberá ser abonada a la entidad actora más el interés legal de demora pactado.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 796/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de septiembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia íntegramente la demanda de CAJAMURCIA en reclamación del saldo de la cuenta de crédito convenida con la demandada. No se contestó por ésta la demanda, personándose más tarde y concurriendo a la Audiencia Previa.

Recurre la demandada alegando, error en la valoración de la prueba: que el prestamo que firmo lo fue inducida por el empleado de la Caja Sr. Secundino , quien la engaña haciéndole suscribir con engaño el prestamo para seguidamente transferir la cantidad a otra cuenta de la demandada a fin de aplicar la clausula de la compensación que tenia pactada en ambos contratos. Pluspetición por cuanto cargados los intereses del prestamo lo son nuevamente en el procedimiento Monitorio 348/09 Ejecución titulo judicial 1298/10 del Jdo. Instancia 3 Orihuela. Manipulación de los registros contables pues se está aplicando un interés superior al pactado en7 puntos. Vulneración del art 24 CE , 1261 , 1262 , 1266 CC 5 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y 217 , 218 , 326 , y 367 LEC . Se concreta este motivo en falta de la firma de las condiciones generales del contrato art 1261 CC y 5 Ley 7/1998 CGC y ausencia de fedatario público en el contrato. Inexistencia del contrato y necesidad de declaración de oficio de la nulidad del mismo. Indebida imposición de costas, al concurrir dudas de derecho.

SEGUNDO.- La demandada no contesto a la demanda en plazo situándose voluntariamente en situación de rebeldía. Así las cosas los hechos objeto de proceso quedaron definitivamente fijados en la demanda sin que para la misma exista la posibilidad de introducirlos después durante el juico ni desde luego formulando recurso de apelación.

En este sentido se han manifestado reiteradamente nuestros distintas Audincias. Asi y en línea con lo razonado en la sentencia de instancia: SAP Madrid 30/6/11 'Por principio general, Art.496 L.E.C ., y salvo que la ley diga lo contrario, la rebeldía no supone ni allanamiento ni admisión de hechos, ni nada que se le parezca. Es simplemente un estado procesal del demandado, caracterizado por la ambigüedad e incertidumbre jurídicas, derivado de la ausencia procesal, que no releva al actor de las cargas procesales que le son propias. Lo que ocurre es que el actor goza de ventajas más que evidentes. El rebelde no contesta, por lo que en el proceso no hay alegación de hechos impeditivos, extintivos, o impedientes que se opongan a los del actor. Si no comparece antes de la proposición de prueba , se priva a sí mismo de la posibilidad de proponer prueba; ni siquiera puede ir a la contraprueba de los hechos constitutivos del actor, lo que redunda en una gran ventaja para el demandante. En la segunda instancia, Art.460.3 L.E.C ., el rebelde a la fuerza que compareció después del término de proposición de prueba , puede proponer toda la que a su derecho convenga, lo que no puede hacer el rebelde por táctica o conveniencia. El actor, a poco que su prueba sea razonablemente adecuada, tendrá éxito al carecer de oposición y de prueba contraria, tanto en su concepto de prueba principal de los hechos propios del demandado que, dicho sea de paso, no pudo alegar por su rebeldía, como de contraprueba de los alegados en la demanda'.

SAP La Coruña 28/4/2011 'Como ya tenemos declarado en nuestras Sentencias de 2 de febrero de 2006 , 6 de noviembre de 2007 , 27 de marzo de 2008 y 26 de noviembre de 2009 , una reiterada jurisprudencia ha establecido que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de la carga de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC ), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ) ( SS TS 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 29 marzo 1980 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 mayo 2001 , 3 junio 2004 y 14 junio 2007 ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 400 , 405 , 412 , 426 y 443 de la LEC , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 , entre otras). En este sentido debemos recordar, de acuerdo con los preceptos citados, que en el juicio ordinario la contestación a la demanda marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado, sin perjuicio de las alegaciones complementarias, o de hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286 y 426 de la LEC ). En cuanto a la posibilidad de formular alegaciones en la audiencia previa al juicio, las únicas admisibles son las de carácter aclaratorio, accesorio o complementario de las formuladas previamente por escrito, las cuales no permiten alterar sustancialmente los hechos y los fundamentos de los iniciales escritos de alegaciones, y deben guardar 'relación con lo expuesto de contrario' (art. 426.1), de manera sólo son admisibles para la parte actora o reconviniente pero nunca cuando no hay oposición del demandado ni del reconvenido o éstos se limitan a negar los hechos de la respectiva demanda. Por ello, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o a la reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación sin formularla, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda. En el presente caso, la demandada apelante fue declarada en rebeldía al no haber contestado a la demanda en el término del emplazamiento practicado a tal efecto, y tampoco compareció al acto de la audiencia previa, personándose antes de la celebración del juicio, cuando ya había precluído para esta parte el trámite de alegaciones y de proposición de prueba en el juicio ordinario, por lo que, si bien le sería posible negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora, y poner de manifiesto su irrealidad o inexistencia, no le es posible alegar válidamente en el juicio ni en el recurso hechos impeditivos, obstativos o extintivos, ni plantear excepciones, frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo, sin causar indefensión a la parte actora apelada. Por consiguiente, y dado que la situación de rebeldía ha sido de carácter voluntario e injustificado, al tener la demandada apelante pleno conocimiento del planteamiento del litigio, según resulta de los autos, reconociendo en el propio recurso que acudió tarde a su abogado y que los fundamentos de la apelación pudieron haber sido expresados en la contestación a la demanda y objeto de la proposición de prueba , de manera que no cabe alegar indefensión alguna por su parte, tanto las alegaciones formuladas en el juicio por vía de conclusiones como los motivos del recurso, con independencia de su falta de fundamento y base probatoria ante la imposibilidad de proponer prueba al respecto, deben ser formalmente rechazados de plano en cuanto suponen la formulación, por vía de excepción, de hechos nuevos impeditivos o extintivos del derecho que se hace valer en la demanda, como es el caso, entre otras alegaciones que ponen en cuestión la existencia de daños en el mobiliario o los de carácter moral, de la prescripción extintiva o del abono de los desperfectos causados por la aseguradora de los demandantes. En definitiva, habiendo demostrado la parte actora, por la pruebas practicadas en el juicio, en particular a través del dictamen pericial, con arreglo a lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC , los hechos constitutivos de su pretensión, de acuerdo con la motivada y razonable valoración contenida en la sentencia apelada, procede confirmar el fallo de primera instancia estimatorio de la demanda'.

SAP Cádiz 31/3/2011 'En acabada síntesis, algún exponente de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha señalado que 'el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento pero sin retroceder el procedimiento, de forma que habrá perdido irremediablemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias - ordinariamente perjudiciales- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquellas. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente. Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba, así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlos' ( A.P. de Madrid, Sección 10ª, sentencia de 28 de septiembre de 2006 ). EL Tribunal Constitucional en sentencia 190/97 de 10-11-97 ,y en concreto la ausencia de alegaciones y de proposición de prueba en la instancia, no puede perjudicar al allí actor y, según la de nuestro T. Supremo en sentencia de 25-2-95 ,si bien la rebeldía no implica allanamiento a la demanda, ni libra al demandante de la prueba de sus hechos constitutivos, impide al demandado utilizar excepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda, que es donde se fijan definitivamente los hechos, por via de recurso pues de otro modo se produciría indefensión de aquel y se infringiría el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur', el cual, conforme a reiterada la Jurisprudencia implica que '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia...'.

TERCERO.-Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

En nuestro supuesto bastaría con remitirnos a la fundamentada sentencia, que acogemos, para rechazar el recurso.

Tal y como se expone en la resolución recurrida, la no impugnación de los documentos acompañados con la demanda (con la consecuencia de los arts. 319 y 326 LEC ) en relación con la rebeldía de la demandada, y testifical practicada, conlleva considerar acreditada la realidad de la deuda aquí reclamada.

CUARTO.-El núcleo de recurso lo constituye la supuesta actuación engañosa de los empleados de la actora que indujeron a la demandada a firmar un contrato con su consentimiento viciado. Se esta imputando a la actora una actuación dolosa que tuvo como consecuencia la aceptación viciada del contrato.

Como tiene dicho nuestro más alto tribunal así STS de 26/3/2009 : 'El dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de 11 EDJ 2003/29668 y 12 de junio de 2003 EDJ 2003/35119 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 EDJ 1994/2867 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas - Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1945 . (...).Procede insistir también en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que a tales fines basten meras conjeturas o indicios - Sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio EDJ 1994/5572 y 29 de marzo de 1994 EDJ 1994/2867 -.'

Por otra parte y como pone de manifiesto la sentencia combatida la nulidad por vicio de consentimiento habría de haberse hecho valer desde a posición procesal de demandado por la vía de la reconvención.

En este sentido la STS de 9/10/2006 recoge la jurisprudencia: 'Las sentencias de 16 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225535 , 17 de febrero de 2006 EDJ 2006/11932 y 5 de abril de 2006 EDJ 2006/37236 , por citar alguna de las más recientes, recogen la doctrina general sentada por esta Sala en casos similares al ahora examinado, desde diferentes puntos de vista, habiéndose resuelto tanto supuestos en los que el 'Banco E., S.A.' aparece como demandante, como aquellos supuestos en los que es demandado. A modo de síntesis la sentencia de 17 de febrero de 2006 , resume las conclusiones de las sentencias dictadas sobre la materia, que conviene recoger dado que resultan plenamente de aplicación al caso de autos. En este sentido los planteamientos plasmados en la sentencia de 17 de febrero de 2006 , recogidos mas tarde en la sentencia de 5 de abril de 2006, recurso 2503/99 y en la de la misma fecha pero resolviendo el recurso 2517/1999 EDJ 2006/37252 son los siguientes: 'A) El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 EDJ 2001/39343, con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 EDJ 2002/37153 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225535)'.

CUARTO.-De la doctrina transcrita se derivan las siguientes consecuencias en relación con la oportunidad de alegar la nulidad con la forma de realizarla y con la prueba.

La falta de contestación a la demanda conllevo que los hechos se fijaran en la misma. La demandada tan solo puede negarlos e incluso desplegar prueba exclusivamente a ese afecto. La nulidad por vicio de consentimiento no supone como pretende la actora inexistencia del contrato y hade hacerse valer por el demandado contestando la demanda, por la vía de la reconvención o en los términos que previene el artículo 408.2 de la LEC .

Pero es que además el vicio de consentimiento, cualquiera que sea el efecto que se pretenda, nulidad relativa o absoluta o inexistencia, y en concreto el dimanante de una actitud dolosa del otro contratante ha de ser puntalmente probado. En este supuesto la única prueba practicada en el acto del juicio fue la testifical Don. Secundino que describió la operación con la demandada como absolutamente normal. No es el prestamo una operación que exija especiales conocimientos, de hecho es una de las operaciones mas normales de cualquier entidad financiera y junto con los depósitos sencillas. Afirmó como en definitiva desprende del recurso que la finalidad del prestamo era cubrir determinados descubiertos del hijo de la actora y en cuanto al Sr Lidon entonces subdirector, lo único que dijo el testigo, es que precisamente tenía una estrecha amistad con el hijo de la actora. Por lo demás la actuación desplegada por la demandada se correspondería con las cláusulas de compensación, que la recurrente afirma pactadas en su recurso (pacto de compensación , cuya validez admite la STS de 16-12-2009 ).

La orfandad probatoria del dolo es clara.

No puede pues progresar ninguno de los motivos que se fundamentan en el consentimiento viciado, alegaciones primera y tercera.

QUINTO.-En cuanto al resto de los motivos, pluspetición, erróneo cálculo de los intereses, no intervención del Notario en la operación, junto a la razonada imposibilidad de plantearlos fuera de la contestación, constituyen causas de oposición a la demanda que van mas allá de la mera negación de los hechos de la misma y se trata de cuestiones que debió plantear en la primera instancia, en que sin embargo permaneció rebeldía, siendo así que se trata de cuestiones nuevas en esta alzada, no contempladas en la sentencia lo que veda entrar a su conocimiento, al regir en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas cambiando el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 EDJ 1989/7483 , 21 de abril de 1992 EDJ 1992/3877 y 9 de junio de 1997 EDJ 1997/3440), criterio este último que se contiene actualmente en el artículo 456 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

Sin embargo dejar constancia de que: la pluspetición ni siquiera se cuantifica, que la firma de las condiciones particulares se integra con las generales como reza el encabezamiento del contrato y que la intervención del Notario no es desde luego precisa si no se va a acudir a la vía ejecutiva.

SEXTO.-En materia de costas no existen dudas de derecho apreciables para dejar de imponerlas. El rechazo del recurso conlleva la condena en esta instancia arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Lorenza contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela en Procedimiento Ordinario 1907/10, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.