Sentencia Civil Nº 434/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1514/2012 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1514/2012-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1705/2007
S E N T E N C I A Nº 434/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1705/2007 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de D. Eusebio , representado por el procurador D. SERGI BASTIDA
BATLLE y dirigido por el letrado D. R FARRANDO SEBASTIÀ, contra Dña. Tamara , representada por el
procurador D. FRANCISCO GONZÁLEZ DE MOLINA Y MENA y dirigido por la letrada Dña. INMMACULADA
GONZÁLEZ DE MOLINA ORTIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de septiembre de 2012,
por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. DOLORS JAVIER GONZALEZ, en nombre y representación de D. Eusebio , contra Dña. Tamara , representado/a por el Procurador/a D. FRANCISCO GONZALEZ DE MOLINA Y MENA, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: A) El Sr. Eusebio abonará a la Sra. Tamara la cantidad de 240,40 Euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, más las actualizaciones que procedieran desde la sentencia que declaró la separación matrimonial de los litigantes.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a este único efecto designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

B) Se acuerda la división de la vivienda propiedad de los litigantes sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de la localidad de Premià de Mar, cuyo uso se encomienda a la esposa hasta el momento de su división, al considerar que su interés es el más digno de protección.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad ordinaria y suministros, y los tributos y tasas de meditación anual, son a cargo de la usuaria, mientras permanezca en el uso de la vivienda.

En cambio, la hipoteca, el seguro del hogar y las demás obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda familiar, se han de satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución.

De no alcanzarse un acuerdo entre las partes sobre el precio y demás condiciones de la división, cualquiera de ellas puede interesar la misma en fase de ejecución de sentencia, en cuyo caso se llevará a cabo por los trámites del artículo 552,11 Codi Civil.

Todo ello sin hacer imposición en costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.


PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes. El demandante, valorando la prueba e interpretando la legalidad de forma diferente, pide que se extinga la pensión compensatoria fijada en la separación matrimonial a favor de la ex esposa. La demandada, con una valoración de la prueba y una interpretación legal también distintas, pretende que se revoque la declaración de división de propiedad común sobre la antigua vivienda familiar. Ambos se oponen a sus respectivos recursos.



SEGUNDO .- En atención a que en el momento de la demanda no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo, debe aplicarse el derecho civil catalán a la pensión discutida en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, anterior al 1/1/2011, fecha de entrada en vigor del Libro II CCCat, la pensión se rige por el Codi de família de Catalunya (CF).

La acción de división, por el contrario, está condicionada al régimen económico matrimonial que condiciona el tipo de copropiedad sobre el domicilio familiar y ese régimen, en ausencia -aceptada por las partes- de modificación, debe determinarse en el momento del matrimonio. Siendo ese el objeto de la apelación de la demandada, lo examinaremos en primer lugar.



TERCERO .- Debemos rechazar la alegación de inaplicabilidad del artículo 43 CF que hace la demandada en su recurso. Ese precepto estaba en vigor en el momento de la demanda y, tras la STC de 26 de febrero de 2012 , entró en vigor (27/7/2012 , antes de la sentencia apelada) el artículo 438.3.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y ya estaba vigente desde el 1/1/2011 el artículo 232.12 CCCat , no afectado por la citada sentencia.

Tampoco impediría entrar en el examen de la acción divisoria los demás (hipotéticos) bienes comunes, pues la acción debe ejercitarse sobre bienes singulares y la parte demandada es libre de añadir otros por vía reconvencional.

Por el contrario, sí debemos acoger favorablemente la excepción de exclusión de la división de la cosa común previa determinación del régimen económico matrimonial por falta de constancia y acuerdo sobre la vecindad civil del marido en el momento de contraer matrimonio el 25 de febrero de 1978 (anterior a la vigencia de la Constitución Española, 29/12/1978). Los artículos 43 CF , 232-12 CCCat y 438.3.4 LEC no imponen sino que permiten la acumulación de la acción divisoria al pleito matrimonial, de manera que si no se da la coincidencia previa de las partes en cuanto a la copropiedad del bien (copropiedad común indivisa o ganancialidad) esa premisa necesaria hace que deba dilucidarse en un proceso declarativo ordinario, donde la vecindad civil, la determinación del régimen y la división pueden acumularse. La diferencia con la posible acumulación en otro supuesto se explica precisamente por ser optativa en la división pero necesaria en la compensación económica por razón del trabajo en el régimen de separación catalana de bienes. En este segundo caso, todos los preceptos que históricamente han regulado la compensación ( artículo 23 de la Compilación catalana , artículo 41 CF y actual artículo 232-5 y siguientes CCCat ) imponen su reclamación en el (primer) pleito matrimonial, de ahí que el artículo 232-11.1 CCCat permita la acumulación de la discusión sobre el régimen económico matrimonial (y la disposición adicional tercera del Libro II CCCat prevea también la acumulación de la determinación de la titularidad de los bienes).

A mayor abundamiento, la determinación de la vecindad civil del marido al momento del matrimonio para determinar el régimen económico que lo ha regido es una cuestión no introducida por la demanda y excede el concepto de excepción a la petición del demandante, de manera que debió articularse por la vía de la reconvención. No habiéndolo hecho así, entrar en la cuestión conlleva indefensión del demandante, que no ha tenido trámite de contestación a esa nueva cuestión.

Así pues, debemos estimar la apelación de la demandada y revocar la declaración de división de la cosa común admitida en la sentencia de primera instancia, y remitir a las partes al juicio declarativo pertinente, dejando imprejuzgada la cuestión.



CUARTO .- Los litigantes están separados por sentencia de 26 de noviembre de 1999, modificada por este tribunal en su sentencia de 13 de octubre de 2000 . En ella consta que, en el último año de constancia (1997) el marido tenía un sueldo de 239.115 pesetas al mes (1.437,11 euros) y se le impuso una pensión compensatoria para la esposa de 50.000 pesetas al mes (300,51 euros) y una pensión para la entonces hija común menor de 30.000 pesetas mensuales (180,30 euros), pensión esta última que fue extinguida por la sentencia de 16 de julio de 2003 .

Desde el 29/5/2008 el demandante está jubilado y percibe una pensión. En esa fecha era de 931,72 euros por catorce pagas al año (1.087 euros mensuales). La pensión compensatoria actualizada a esa anualidad debía ser de 375,94 euros mensuales. Representaba el 34,585 % de su pensión de jubilación, en tanto que en el momento de ser fijada era el 20,91 % de su salario. Sin embargo, en 2007 la pensión que venía satisfaciendo el obligado era de 240,40 euros al mes, incluso por debajo de la cuantía inicial y sin tener en cuenta la actualización que correspondía según el IPC.

La pensión compensatoria teórica, por tanto, no guarda la debida proporción a la rebaja de los ingresos del obligado al pago. No debe ser extinguida por el trascurso del tiempo, como alega el apelante, pues la jurisprudencia rechaza ese efecto extintivo no previsto para las pensiones de duración indefinida (no vitalicias, pues sujetas a otras causas de extinción). Tampoco porque la beneficiaria no haya buscado trabajo, pues tras su dedicación a la familia y sin constar especial cualificación profesional las posibilidades eran limitadísimas.

Pero sí debe reequilibrase la pensión compensatoria según el artículo 233-18.1 CCCat . La sentencia de primera instancia, sin comprobar la corrección de la pensión pagada en 2007, mantiene los 240,40 euros al mes como si hubieran sido fijados en la separación, más sus actualizaciones desde 2000. Paradójicamente, esa cuantía, en 2014 es proporcional a los ingresos del obligado tras la jubilación en relación a la cuantía que se fijó cuando todavía trabajaba, si suprimimos la actualización. Así debe fijarse con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, visto el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y las SSTSJC 16-6-11 , 26-9-11 y 20-2-12 y STS 26-3-14 .



QUINTO .- La estimación parcial de la apelación del demandante y la total de la demandada comportan la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Eusebio -parte actora- y totalmente la apelación de Doña Tamara , contra la sentencia de fecha del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de MATARÓ, sobre divorcio, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y 1) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, fijamos la pensión compensatoria en doscientos cuarenta euros con cuarenta céntimos (240,40 #) que el demandante ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la beneficiaria designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC de Cataluña, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

2) Revocamos la declaración de división de la cosa común y remitimos a las partes al juicio declarativo pertinente, dejando imprejuzgada la cuestión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.