Sentencia Civil Nº 434/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 462/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 462/2013- B

Procedimiento ordinario Nº 1633/2012

Juzgado Primera Instancia 3 Mataró

S E N T E N C I A Nº 434/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil catroce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró, a instancia de Cristina contra BANKIA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 23 demayo de 2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por doña Cristina , contra BANKIA SOCIEDAD ANONIMA, debo declarar la nulidad de los contratos suscritos con Caixa Laietena de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y del canje por acciones de Bankia, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 60.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones y participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora. Todo ello imponiendo a la demandada BANKIA el pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de BANKIA, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 23 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en Juicio ordinario 1633/2012.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada contra la apelante por Dª. Cristina en la que se reclamaba la declaración de nulidad de los contratos suscritos por los actores con Caixa d'Estalvis Laietana en virtud de los cuales adquirieron, en los años 2010 y 2011, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por importe total de 60.000 euros. Considera la resolución recurrida que los actores no fueron debidamente informados de las características de los productos financieros que adquirieron, luego incurrieron en error excusable que hace nulos los contratos.

La apelante señala como motivos de su recurso: 1) Incorrecta constitución de la relación jurídica procesal pasiva (intervención adhesiva simple y la litisconsorica) en relación a las entidades emisoras de los titulos Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents S.A. (en adelante CLSPP), y Banco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA); 2) Actos propios tras la venta voluntaria y suscripción de acciones de Bankia; 3) Indefensión por inadmisión de la prueba y en la valoración de la prueba:a) inecusabilidad del error; b) existencia de error; 4)no incumplimiento de Bankia de su deber de informar; 5) moderación de intereses.

La parte apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación al motivo relativo a si se ha constituido correctamente la relación juridica-procesal al no haberse demandado a las entidades emisoras de los titulos 'CLSPP' de las participaciones preferentes y 'BFA' de las obligaciones subordinadas debe ser desechados los motivos de apelación asumiendo este Tribunal los acertados razonamientos jurídicos expuestos por el Juzgado 'a quo' en Auto de 7 de marzo de 2013. Como ya dijimos en el rollo 6/2014:'La cuestión del llamamiento de la emisora de los títulos además ya fue resuelta en esta misma Sala declarando por auto de fecha 18 de diciembre decía que no hay motivos para que Preferred intervenga en el proceso como litisconsorte principal. Con quien contrató el actor fue con Bankia que es quien le vendió las participaciones preferentes y esta entidad bancaria es la que ostenta la legitimación pasiva directa y única. Preferred ha mantenido en otros casos la misma postura. Recientemente este mismo tribunal ha resuelto recurso de apelación en el que esta entidad sostiene que su intervención en el proceso no es la propia de litisconsorte necesario sino meramente de interviniente adhesivo o simple pues su interés no es directo y sí reflejo, por las consecuencias derivadas de la eventual sentencia estimatoria de la demanda de nulidad frente a Bankia, que tendrá que dar lugar a reintegros entre las partes. Se trata del rollo 379/13 y del auto resolutorio de 4 - 12 - 2013. No se puede sostener en unos casos una cosa y en otros otra distinta. Por pura coherencia y porque la postura sostenida en este otro proceso por Preferred es la acertada, procede negarle el carácter de litisconsorte necesario que postula en este.

En cuanto a su participación como interviniente adhesivo o simple, debemos remitirnos también al auto de 4 - 12 - 2013 en el que se dice lo siguiente:

'De la situación descrita (de los acontecimientos en Caja Madrid-Bankia en 2011 y 2012, que terminaron con la intervención estatal) resulta que tanto Bankia como CMFP se hallan bajo en control y decisión del FROB. No se trata, por tanto, de que pertenezcan al mismo grupo empresarial sino que pertenecen lisa y llanamente a una misma y única empresa, o propiamente, entidad de carácter público. Las dos empresas, la que está en el proceso como demandada y la que pretende entrar en él como interviniente adhesiva, no toman decisiones divergentes o autónomas sino que, aunque tengan órganos de gestión y representación diferenciados, se encuentran sometidas a la dirección y poder de decisión del FROB.

Si mediante la institución de la intervención simple o adhesiva irrumpe en el proceso un tercero distinto de las partes principales que ostentan la relación material, mal puede tener tal consideración CMFP pues no goza de diferenciación real, de ajenidad, respecto a Bankia. La función del interviniente es coadyuvar a la victoria de la parte principal, pudiendo apoyarla con alegaciones y con proposición de pruebas, y estar al corriente de lo que sucede en el proceso a fin de ir evitando en lo posible y de estar preparada para lo que le puede venir encima. No se advierte que estas funciones y finalidades que constituyen el acervo de lo que reivindica toda intervención no pueda realizarlas perfectamente en el caso presente la demandada principal. No se advierte que CMFP tenga que efectuar alegaciones mínimamente novedosas o proponer medios de prueba que se le hayan olvidado a Bankia o que esta haya considerado oportuno omitir. Si se trata de que CMFP esté al corriente de lo que sucede en el proceso, nada más fácil que obtener la información directamente de la demandada o del FROB sin que sea necesario tener que acudir al proceso para conseguirla. Quien va a tomar las decisiones de completar la defensa de Bankia es quien está en la dirección de su defensa, es decir el FROB, por lo que este puede decidir perfectamente la actividad a seguir en el proceso a través de la mencionada demandada sin necesidad de introducir otro peón que nada nuevo tiene que aportar si no es perturbación y complicación para el actor que bastante tiene con defenderse de la parte que le vendió el producto que trata de anular o resolver y que está perfecta y plenamente legitimada para soportar la pretensión en tal sentido.

En definitiva, que CMFP no es tercero respecto a Bankia, por lo que carece de fundamento y justificación su intención de participar en el proceso. Por ello, se desestimará su recurso, con imposición de costas.'

No hay motivos para que Preferred esté presente en el proceso ni como litisconsorte necesario ni como adhesivo, por lo que debe mantenerse el auto de desistimiento que produce ese efecto.

Lógica y coherentemente, la conclusión alcanzada por la Sala ya de forma reiterada se mantiene: la naturaleza de los contratos entre el Sr. Pretel y Bankia SA, la naturaleza de la pretensión de anular los contratos y no los títulos o la emisión de las preferentes en 2009, el carácter meramente reflejo o contable de la decisión adoptada en la entidad emisora sin afectación directa y principal del resultado del pleito, y la pertenencia de la demandada y de quien pretende como litisconsorte a un mismo grupo. Se confirma por ello la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la demandada y desestimada en la Audiencia previa .

TERCERO.-El siguiente de los motivos denuncia la falta de acción con la salvedad de las participaciones preferentes de la serie (que no fueran recompradas por BFA) ya que a la fecha de presentación de la demanda se encontraban extinguidas por voluntad de sus titulares tras su venta a BFA en fecha 23 de marzo de 2012 y la compra o suscripción de acciones de Bankia, debe también ser rechazado asumiendo íntegramente los razonamientos que aqui se dan por reproducidos expuestos con exquisitez por el órgano de primer grado. Pues, como ya nos hemos pronunciado:'en el proceso de 'compensación' de los clientes que suscribieron los productos derivados híbridos y complejos ofrecidos por las entidades financieras y ante la necesaria intervención pública, se dio lugar al doble proceso del canje por acciones y de compra de las mismas por el Fondo de Garantía de depósitos para obtener una liquidez y salir del mercado secundario donde , además, las acciones no estaban admitidas a cotización. En esta tesitura y en esta dinámica fáctica, las garantías ofrecidas a los clientes fueron terminantes y así se recogen en la oferta de adquisición voluntaria de acciones (folios 290 y siguientes). El canje por acciones fue forzoso y la venta al Fondo de garantía de depósitos no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC . Los demandantes recibieron la documentación, información y realizaron el canje con la demandada y les fue transmitido que el canje, forzoso, y la venta al tipo fijado al FGD al no tener acceso las acciones al mercado secundario, no impedía el mantenimiento de las acciones legales o de los procesos de naturaleza arbitral. De hecho, existe precisamente una cláusula protectora para el FGD en la estipulación novena de la oferta al permitir al Fondo rechazar la oferta de acciones en el caso de que los clientes minoristas titulares de productos híbridos hubieran obtenido con carácter previo una sentencia o laudo favorable a sus intereses. A partir de aquí , la posición del cliente minorista respecto a la oferta es clara. Aceptaron la oferta porque en la práctica no había opción ante la nacionalización de la entidad pero reservaron todos los derechos y acciones frente a Catalunya Banc por la forma de comercialización de los productos y su incidencia en la formación del consentimiento. En definitiva, acogerse a la liquidez ofertada por el FGD no impedía la solicitud de arbitraje o el ejercicio de acciones judiciales. No implicaba por tanto una transacción ni una novación, sino una operación de ordenación del capital y de provocar la salida del mismo de los preferentistas y otros titulares de productos híbridos. La aceptación de la operativa por los clientes demandantes, folios 293 y 294, con la asunción y firma de la entidad es igualmente significativa: el único intento era recuperar parte de los ahorros, no implicaba tener conocimientos financieros ni implicaba renuncia a acciones judiciales ni novación de la situación anterior.'.

CUARTO.-En cuanto al motivo relativo a la indefensión que postula la recurrente por inadmisión de la practica totalidad de la prueba, con infracción del art. 24 CE mal puede compararse la indefensión que se postula por la recurrente cuando pudiendo solicitar la practica de la prueba inadmitida en la instancia al amparo del art. 460 LEC en esta segunda instancia, no lo hizo uso de tal facultad otorgada en la ley procesal. Dificilmente se compadece la indefensión que se postula a quien voluntaria y libremente decidió no solicitar la practica de aquella prueba que considera tan esencial y de vital importancia pudiéndolo efectuar en la alzada, sin que lo plantease en debida forma.

El motivo se rechaza.

QUINTO.-En cuanto a la errónea valoración de la prueba que se denuncia por Bankia en cuanto a la a ausencia de error e inexcusabilidad del error producido por la suscripción de las obligaciones derivadas y participaciones preferentes en octubre de 2010 y octubre-noviembre de 2011 (vid documentos a los folios 26 a 67), con Caixa Laietana -hoy Bankia- y la supuesta obligación de información al cliente en el momento de la compra de los titulos, reexaminado el acervo probatorio - documentos en incorporados- no advertimos que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración arbitraria, absurda o carente de racionalidad y lógica. Por contra las conclusiones a las que llega a tenor de la prueba practicada deben ser integramente examidadas por este Tribunal.

Se acogen íntegramente los razonamientos contenidos en el fundamento primero. Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

Todos los requisitos son examinados en la sentencia de Instancia. Una nueva revisión del material probatorio conduce a la misma conclusión del juzgador de Instancia: la información fue insuficiente, la naturaleza del producto , su riesgo y complejidad no era adecuada al perfil conservador de los demandantes

Admite de hecho la entidad financiera en el punto octavo de su recurso que le correspondía acreditar que a información transmitida fue la correcta y considera que así lo fue derivándolo primero del largo tiempo de vigencia del contrato, cuestión ya analizada al referirnos a la caducidad y que no afecta a la valoración de la capacidad de comprender el producto en función de la información transmitida y la condición de los minoristas.

No constando más prueba que la documental, al haber omitido la entidad financiera la aportación de la información transmitida, bien por escrito bien a través de los empleados de su entidad que comercializaron las subordinadas a lo largo de los años a los clientes actores, la única prueba relevante es el hecho en sí de la firma de las órdenes de compra sin que conste información precontractual alguna, sin que se expusieran los riesgos de pérdida de capital, actuando sobre unos clientes de marcado perfil conservador ( hecho derivado de los depósitos contratados a plazo fijo), sin especiales conocimientos financieros, sin diversificación de riesgos y sin explicación de que el producto adquirido , negociable para obtener liquidez, podía no ser adquirido en el mercado secundario perdiendo los clientes, como así sucedió, parte del capital que pasó de estar garantizado por el Fondo de Garantía de depósitos a formar parte del pasivo de la entidad y a perder , como dice el propio contrato una buena parte de su preferencia crediticia.

Desde el punto de vista fáctico poco más hay que decir y añadir a la prolija exposición de la sentencia recurrida que no pude quedar desvirtuada por un mero criterio de parte sin apoyo probatorio.

Concurre por tanto error. En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'. Este error es esencial al recaer el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos, y es excusable . En relación a la condición de los demandantes debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a los demandantes, éstos tenían en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las obligaciones subordinadas , la condición de clientes minoristas ( hecho no discutido).

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Se acoge igualmente, al no haber sido tampoco objeto de recurso la calificación del producto adquirido y que viene expuesta en el preliminar segundo. Se trata así de productos financieros complejos, por lo que , a falta de prueba en contrario , solo cabe presumir que la relación interpartes no fue de mero mandato o intermediación sino de asesoramiento lo que incrementa las obligaciones de información. La ley del mercado de valores otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra y es una concreción de la normativa vigente en el momento de la formalización de la operación que disponía que toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de el ellos en particular.

La actora sin formación ni experiencia previa en productos financieros complejos, con un perfil absolutamente conservador y operatorio bancario muy elemental realizó una inversión ofrecida por los empleados de la entidad Caixa Laietana en quien confiaba desde hacia años, al ofrecer una rentabilidad atractiva más sin conocimiento de los concretos riesgos asociados que entrañaban los productos adquiridos, considerados por las autoridades bancarias de alto riesgo. Toda la información se entregó el mismo dia de la firma o compra de los productos. No disponia la actora de experiencia previa en la contratación de productos similares visto además los Test de conveniencia cuando debieron realizarse además test de idoneidad dado la labor de asesoramiento pactada por la entidad crediticia al ofrecer los productos a los folios 44 a 48 suscritos además el mismo día de la compra de producto 7 y 8 de octubre de 2010.

Desde el punto de vista factico hemos de concluir que concurrió por tanto error esencial y excusable. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 :', que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'. Este error es esencial al recaer el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos, y es excusable . En relación a la condición de los demandantes debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a los demandantes, éstos tenían en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las obligaciones subordinadas , la condición de clientes minoristas ( hecho no discutido).

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Se acoge igualmente, al no haber sido tampoco objeto de recurso la calificación del producto adquirido y que viene expuesta en el preliminar segundo. Se trata así de productos financieros complejos, por lo que , a falta de prueba en contrario , solo cabe presumir que la relación interpartes no fue de mero mandato o intermediación sino de asesoramiento lo que incrementa las obligaciones de información. La ley del mercado de valores otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra y es una concreción de la normativa vigente en el momento de la formalización de la operación que disponía que toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de ellos en particular.'.

Ha de rechazarse igualente la afirmación de que Caixa Laietana actuara como mera intermediaria y no asumiera labores de asesoramiento puesto que era dicha entidad quien ofreció los productos a la apelada sin información ni en la fase precontractual ni tampoco contractual para poder conocer los concretos riesgos asociados a los productos complejos financieros sin ajustarse al perfil conservador del cliente, con operativo banciario de impuestos claro o tipico.

SEXTO.-Por último en cuanto a la petición de moderación de los intereses reclamados debe también perecer el motivo. Concurriendo vicio del consentimiento con base del error sustancial y excusable, y procediendo la responsabilidad de los contratos suscritos con Caixa Laietana de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y del canje por acciones de Bankia en tanto contrato causalmente vinculado a los iniciales en virtud de nexo funcional se imponen las condiciones previstas en el artículo 103 del Código Civil . Como así dice la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de 9 de mayo de 2013 tras la la declaración de nulidad de un contrato es preciso destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses , salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añadiendo en el numeral 284 que se trata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13 Marzo , ' de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente' .Como excepción, en el fundamento 291 reseña que también esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad (SS.del T.S. número 118/2.012 de 13 Marzo ) .

Habrá que determinar por tanto caso por caso si la declaración de nulidad por error en el consentimiento motivado por la falta de información en el asesoramiento y en la conformación de la voluntad y en aplicación de los intereses legales, genera un enriquecimiento injusto en el cliente minorista y ello, sin embargo, partiendo de la valoración general y legal de que la indemnización procedente para reestablecer el equilibrio patrimonial es la aplicación del interés legal.

En el caso de autos no procede sino aceptar la fundamentación y decisión de Instancia. No cabe hablar por tanto de enriquecimiento injusto ni de moderación de los intereses , aplicándose el legal a las prestaciones mutuas, como se recoge en la sentencia y de forma paralela a los tipos de interés previstos en los artículos 1100, 1101 y 1108 para los incumplimientos contractuales.

SEXTIMO.-Las costas de la presente alzada se imponer a la recurrente ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.