Sentencia Civil Nº 434/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 205/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00434/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 205/2014

Proc. Origen:Juicio de Modificación de Medidas 543/2013

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 12 de noviembre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 434/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO M. BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 205/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas de Divorcio nº 543/2013, seguido entre partes: Como APELANTE:D. Eduardo , representado por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez; como APELADA: Dª. Regina , representada por la Procuradora Sra. Vázquez Couceiro.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 08 de enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana Tejelo Núñez en nombre y representación de don Eduardo contra doña Regina representada por la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de divorcio, dictada por el Juzgado nº 10 de esta ciudad sin expresa imposición de costas'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por demandante Sr. Eduardo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de noviembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 8 de enero de 2014 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Eduardo contra doña Regina , manteniendo las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, sin expresa imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- La parte actora solicita la modificación de las medidas acordadas en Sentencia de Divorcio, solicitando la reducción de la pensión compensatoria, alegando que han variado las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de la misma'.

'Segundo.- Para valorar la pretensión planteada, debe tenerse en cuenta que las medidas acordadas en las sentencias de separación y divorcio, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en caso de no aprobación del convenio, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 90 y 91 del Código Civil , únicamente podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y que como dispone el art. 100 del Código Civil , fijada la pensión y las bases de sus actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge y que el derecho a la pensión se extingue, de acuerdo con el art. 101 del Código Civil , por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

La supresión de la pensión compensatoria, ha de ser rechazada, no se aprecia que se haya producido ninguna alteración sustancial en las circunstancias económicas de doña Regina , con posterioridad a la sentencia de fecha 8 de julio de 2010 , confirmando en apelación el mantenimiento de la pensión compensatoria, pensión que fue establecida sin limitación temporal al tiempo de la separación de los cónyuges, después de un matrimonio que había durado 24 años, durante los cuales la demandada se dedicó al cuidado de la familia sin desarrollar ninguna actividad profesional, por lo que no se puede ahora pretender dejar sin efecto dicha pensión cuando no hay ninguna constancia de que se haya incorporado al mercado laboral o de que sea perceptora de alguna otra pensión, ni ningún otro dato que revele que su situación económica haya experimentado una mejoría que permita considerar que ya no es preciso que siga percibiendo, con cargo al demandante, la referida pensión compensatoria, en la cuantía pactada.'.

'Tercero.- Para justificar la petición, en torno a la disminución de la cuantía de la pensión compensatoria a 300 euros, como nueva circunstancia en relación a la situación existente en el año 2010, se esgrime la jubilación del demandante, de forma voluntaria, y no por llegar a la edad legal, y en consecuencia la disminución de ingresos, pero aún siendo cierto que su situación actual laboral es la de jubilado y que percibe una pensión mensual, contando las 14 pagas que por ley le correspondan, de 2.491 euros, lo que en concreto hay que demostrar, es que la capacidad económica del demandante realmente haya sufrido una merma o disminución, a causa de tal hecho que le impida afrontar la pensión compensatoria en la cuantía que actualmente viene pagando y en este sentido resulta difícil poder determinar a ciencia cierta que la situación económica de don Eduardo ponderada en conjunto, sea peor que la que tenía con anterioridad al momento de la jubilación, prueba que en todo caso, conforme a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el principio de la facilidad de la misma, le corresponde hacer a quien pretende la modificación de la medida, es decir al propio demandante.

No cabe duda de que los ingresos del esposo se vieron reducidos con motivo de su jubilación, pero no lo es menos que la pensión que recibe de jubilación es una percepción estable, lo que no se puede decir de los ingresos de la esposa, que carece de ingresos, por tanto, se debe desestimar la demanda, entendiendo que no se ha aportado circunstancias distintas a las apreciadas por la sentencia de apelación de 2010, que ratificó la cuantía en la pensión compensatoria, entendiendo, además, que los gastos alegados, son los mismos que tenía en dicha fecha.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Eduardo , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Al contrario de lo señalado en la sentencia, las circunstancias económicas del demandante apelante han variado sustancialmente, ya que es un hecho objetivo, acreditado documentalmente, que su jubilación le ha causado una importante merma de los ingresos que percibe.

En efecto, las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida de pensión compensatoria , que se pretende modificar, han variado sustancialmente ya que al tiempo de dictarse las resoluciones que la establecieron, don Eduardo trabajaba por cuenta ajena en la ONCE , percibiendo un salario neto que ascendía a 17.430 euros (12456 euros netos mensualesx14 pagas), y dos pensiones de invalidez, una de España de 12.279,12 euros netos (877,08 euros x 14 pagas), y otra de Alemania de 11.033,52 euros netos (919,46 x12); y el mes de octubre de 2013, pasó a la jubilación, percibiendo en la actualidad dos pensiones: a) la de jubilación por importe de 19.469,52 euros netos (1390,68 eurosx14 pagas) y b) la de invalidez de Alemania, por importe de 11.033,52 euros netos (919,46 euros x 12 pagas).

Así pues, ha pasado de percibir 40.743,64 € (3395,22 €mensuales) a cobrar 30.503,04 € (2.541,92 € al mes), sufriendo una disminución mensual de ingresos de 853,30 €, o lo que es lo mismo, ha perdido un 25,13% de los ingresos mensuales.

2º) Se alega de adverso y así se recoge en la sentencia, que el demandante se jubiló de forma voluntaria, obviando que esto, en el presente caso y dadas las circunstancias personales, no es así de simple.

En efecto, se obvian datos tan objetivos y que están probados documentalmente (documentos números 38 y 39 como son que: a) que mi representado es ciego, b) que tiene una minusvalía reconocida del 88%, c) que el trabajo que realiza, vendedor de cupones de la ONCE con un horario de ocho horas de trabajo tanto en una cabina de venta de cupones de la ONCE como en la calle con la evidente humedad y frío que ello conlleva y d) que además de la ceguera mi representado tiene una salud delicada como lo acredita el informe de 08 de octubre de 2012 acompañado como documento nº 38 en el que se refleja que padece: artrosis generalizada con espondiloartrosis cervical y omalgia izquierda, hipertensión arterial, hiperlipidemia, amaurosis y que no puede permanecer en la misma postura un tiempo prolongado. La artrosis se ha visto agravada por accidente de tráfico sufrido en el año 2011.

Es irracional que ante estas circunstancias personales se exija por un juzgado de familia, y por la demandada, y por el único interés personal de ésta, que don Eduardo no pueda jubilarse hasta los 65 años. En ningún caso la jubilación voluntaria del actor responde a una intención fraudulenta de eludir el pago de la pensión compensatoria ya que nadie pierde el 25% de sus ingresos si realmente no se encontrase mal de salud y estuviese en buen estado para trabajar.

3º) En cuanto a los gastos, se ha presentado con la demanda y en el propio acto del juicio los recibos de la Seguridad Social y de la nómina de la persona que le cuida y atiende a diario. Esta persona es doña Rosana , el importe de su Seguridad Social y Nómina asciende mensualmente a un total de 490 € mensuales.

No es cierto que esta circunstancia fuese tenida en cuenta en la anterior Sentencia de modificación de medidas en la Sentencia 87/2010 del proceso de Divorcio nº 1076/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña ya que como se desprende del hecho jurídico cuarto de dicha Sentencia (documento 4b acompañado con la demanda), el mismo no fue tenido en cuenta a la hora de dictar la sentencia, sustancialmente porque el mismo se tuvo por no acreditado y porque la demanda formulada en dicho proceso estuvo fundamentada en que la Sra. Regina (ex mujer de mi mandante) estaba conviviendo maritalmente con otra persona.

Es evidente que un minusválido del 88% como mi representado necesita más ingresos que una persona normal. Estamos ante un hecho objetivo. De hecho, la prestación de gran invalidez de la Seguridad Social prevé un incremento del 50% de la prestación para pagar a la persona que asista al incapacitado ( art. 12 Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre ). Además de su ceguera la salud de mi representado (documento nº 38 de la demanda) hace que éste necesite de una tercera persona que lo ayude.

Aunque imaginamos que se dirá lo contrario en el escrito de contestación al recurso de apelación, mi representado no contrata a una persona para que lo cuide por 'vicio' y para perjudicar a la demandada; ya que, es perfectamente evidente que un ciego no puede limpiar la casa, planchar, poner lavadoras, tender la ropa, ir a la compra y hacer todas las tareas domésticas.

Sobre la alegación formulada por la representación de la demandada Sra. Regina de que la persona que cuida a mi mandante es su 'pareja', queremos manifestar que ello no es cierto y que esta parte, ante las manifestaciones formuladas de adverso, propuso la prueba de declaración de la misma en el acto del juicio (denegado por la Juzgadora) y aportó padrón municipal de la cuidadora Sra. Rosana ).

4º ) Desde que se dictó Sentencia de divorcio en el año 2010, existen una serie de datos objetivos que no fueron tenidos en cuenta en aquella sentencia:

-Ha visto rebajado sus ingresos en 853,30 euros al mes.

-Tiene que abonar 490 euros a una persona que le atiende y ayuda en las tareas domésticas.

-Tiene que abonar a doña Regina la cantidad de 876,22 euros mensuales de pensión compensatoria, que actualmente está sin actualizar, y cuando se actualice superará los 900 euros (2.541,92-490-900).

-Mientras que la demandada tiene actualizada su pensión con el IPC, el demandante va a tener unas pérdidas de poder adquisitivo del 20%. A partir de este año las cuantías de las pensiones del sistema de Seguridad Social van a ser actualizadas por una fórmula de revalorización que, en todos los foros, se señala que va a suponer una pérdida del 20% de su poder adquisitivo.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de doña Regina , se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) En la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia se hace referencia al hecho de la jubilación del demandante, a que ésta en todo caso es voluntaria y que la misma efectivamente puede suponer una merma en sus ingresos mensuales, pero que, en realidad, no se ha acreditado, y es lo que resulta trascendente, que se haya producido una merma o disminución de su capacidad económica que le impida afrontar el pago de una pensión compensatoria que aceptó voluntariamente y con carácter indefinido, en el momento de su separación, y que, a mayor abundamiento, ha sido valorada y ratificada por esta Audiencia Provincial en la Sentencia dictada en grado de apelación en el año 2010.

Se puede compartir o no la valoración de la prueba por parte del juzgador, es obvio que el apelante no la comparte, pero de lo que no cabe duda es que la sentencia realiza un análisis de las circunstancias esgrimidas por las partes, antes de concluir que no se ha producido una merma en la capacidad económica del demandante de carácter tan sustancial que desnaturalice la pensión compensatoria establecida en su día. De hecho en el momento de la separación las circunstancias económicas de los cónyuges eran las mismas, o por lo menos igual de previsibles, y sin embargo las cargas familiares del demandante eran muy superiores pues, a mayores de la pensión compensatoria fijada, tenía que hacer frente a una pensión alimenticia a favor de su hijo que en el 2002 se fijó en 405,68 € mensuales, y que en la actualidad ha desparecido.

2º) Los números que realiza el apelante en su recurso son una reiteración de los realizados en el hecho cuarto de la demanda -con la única diferencia que el cociente de sus ingresos pasa de 2491,86 a 2541,92 en el recurso-. Dichos números son erróneos.

En el año inmediatamente anterior a su jubilación (ejercicio 2011, doc. Nº 6 de la demanda rectora) el apelante declara unos ingresos netos (deduciendo las cotización a SS) de 19.438,55 € (casilla 015). Ese rendimiento neto prorrateado en 12 meses arroja un resultado de 1.619.88 €/mes, si a esa cifra añadimos los 919,46 €/mes que percibe de Suiza, que nos imaginamos no están computados, sus ingresos líquidos mensuales ascienden a 2.539,34 €; ahora dice que estos ingresos se han reducido hasta los 2.541,92 que percibe actualmente.

En el año 2012, tanto en la demanda como en el recurso, cuantifica sus ingresos procedentes de la ONCE en 17.430 € (1.245 € x 12 pagas). Tampoco es cierto, se acompaña como doc. Nº 10 con la demanda certificado de retenciones emitido por la ONCE correspondiente al ejercicio 2012 y fija el importe de sus retribuciones en 14.021,30 € (890,36 € de cotizaciones a la SS).

Entre el ejercicio 2011 y 2012 (el de la supuesta pérdida de ingresos por jubilación), el demandante ha sufrido un injustificado incremento en sus ingresos brutos de los 20.953,32 € que declara en el año 2011 (doc. Nº 6 de la demanda, casilla 009), a 27.382,41 que declara en el año 2012 (doc. Nº 7 de la demanda, casilla 009).

3º) Pero, aún si fueran ciertos esos números, si se cotejan con el momento en que se estableció el importe de la pensión compensatoria en el años 2002 (doc. Nº 3), la comparativa, en cuanto a la capacidad económica del demandante se refiere, no aguanta el análisis:

-En el año 2002, desconocemos cuáles eran los ingresos reales del demandante, pero haciendo una estimación de cálculo en base a los ingresos que el demandante refiere para el año 2012, antes de jubilación, por importe de 3.041,54€, y reduciéndose en un 30,3% (que es la variación de IPC según el INE entre Marzo del 2002 y Marzo de 2012), nos encontramos con unos ingresos estimados en el año 2002 de 2.119,95 €, importe con el cual el demandante asumió voluntariamente el pago de una pensión alimenticia para su hijo de 405,68 €/mes, y el pago de la pensión compensatoria para la esposa por importe de 721,21 €, en total de 1.126,89 €. Aplicando una simple regla de tres, es una dedicación al levantamiento de las cargas familiares de un 53% que sería un 37,05 % si tomamos la cifra actual de 3.041,54 €como ingresos y la extrapolamos al año 2002.

-En el año 2013, con unos ingresos líquidos, según el primer motivo del recurso, de 2.541,92 € netos mensuales, tiene que hacer frente a unas cargas familiares (únicamente la pensión compensatoria de la esposa) conforme a las actualización de IPC de 940,67 €. Aplicando la misma regla de tres, la dedicación actual al levantamiento de las cargas familiares por parte demandante asciende a 37,01 % de sus ingresos líquidos.

-De seguir las tesis de la apelante en cuanto a la modificación de la pensión compensatoria, del análisis se deduce que la pensión compensatoria debería reducirse ahora por la merma de ingresos del demandante , en la misma medida que en su día debería haber aumentado en atención a la disminución de cargas motivada por la extinción de la pensión alimenticia del hijo común; o lo que es lo mismo, la supuesta disminución de los ingresos de la demandante no le impide afrontar la pensión compensatoria fijada en su día, que en ningún caso habrá quedado desnaturalizada por el hecho de su jubilación (exactamente lo que dice la sentencia apelada en el fundamento de derecho cuarto).

4º) Por otro lado, si lo que hacemos es comparar los ingresos del demandante en el año 2010, fecha de la anterior valoración judicial, y las esgrimidas en la actualidad, y a ambas le aplicamos la doctrina de los actos propios a tenor de lo que en aquella demanda se manifestaba (doc. Nº 5 de los aportados con la contestación), y lo que se afirma ahora, la merma de ingresos no son los 853,30 € que se alegan sino 336,34 €. A la documentación aportada en autos nos referimos:

-a) En el hecho noveno de la demanda que dio origen al procedimiento de divorcio se esgrimía: (además de copia de aquella demanda se aportó con la contestación los doc. Nº 12,13 y 14 a los que se hacía referencia en aquel procedimiento)

' NOVENO.- Don Eduardo es trabajador de la ONCE y percibe un salario líquido de 1.159,39 € mensuales; además es perceptor de dos pensiones de invalidez, una de la seguridad social española por importe de 848,88 €, y otra de Alemania (sin pagas extraordinarias) por importe de 869,99 €.

Aporto como doc. Nº 12,13 y 14 nómina y certificados bancarios de las pensiones que percibe mi mandante.'

Sus ingresos ascendían, según redacción, a la suma de 2.878,26 €/mensuales.

-b) Según redacción actual del Motivo Primero del recurso, sus ingresos actuales líquidos ascienden a 2.541,92 € mensuales.

La diferencia de ingresos entre al año 2010, fecha de la anterior modificación, y la actualidad es de 336,34 €, y no los 853,30 € que se esgrimen en el recurso, merma que, en todo caso, se referiría al momento inmediatamente anterior a su jubilación, no al anterior procedimiento judicial.

En resumen, tal y como establece la sentencia, la reducción de la pensión compensatoria fijada de forma voluntaria en su día, no puede venir motivada por una merma de ingresos del demandante (hecho que incluso el juzgador le reconoce), sino en una merma de su capacidad económica, entendida como tal la diferencia entre ingresos y gastos (entendido por éstos aquellos que, estando plenamente justificados, fueran estrictamente necesarios y no cargas ficticias buscadas como fines fiscales o como en este caso para crear un falso estado de necesidad en perjuicio de su expareja).

5º) En cuanto al hecho voluntario de su jubilación en el oficio remitido por el INSS de fecha 16-4- 2013 consta que el demandante solicitó la pensión de jubilación cuando tenía 58 años de edad. El demandante tendría que haber esperado a los 65 años de jubilación obligatoria para plantear la pretendida modificación.

Respecto a otros hechos que el apelante entiende de relevancia para justificar que esa jubilación voluntaria es en realizada forzosa por las circunstancias del demandante, simplemente hemos de manifestar:

-a) Al hecho de ser invidente: nos remitimos a las circunstancias del accidente de caza que lo motivó y como dicha circunstancia afectó en mayor medida a la demandada que a su esposo. En todo caso ya era ciego en el momento en que se separó, por lo que no es una circunstancia sobrevenida.

-b) A la minusvalía: proviene de la misma ceguera y está reconocida en igual medida y grado que en el momento de la separación.

-c) Que el trabajo se realice en horario de 8 horas en una cabina con humedad y frío: aparte de no haberse acreditado, porque no todo trabajador de la ONCE realiza su actividad en esas circunstancias, tampoco resulta una circunstancia sobrevenida, pues ésta sería idéntica al año 2002 y el 2010, fecha de las anteriores resoluciones.

-d) En cuanto al estado de salud agravado por una artrosis cervical, resulta de un proceso degenerativo de larga evolución propia de su edad, no de un hecho sobrevenido.

-e) Respecto a la agravación del estado por el accidente de tráfico: consta en la documentación aportada en el acto de la vista que cobró 8.007,32 euros correspondientes a 102 días de incapacidad y 2 puntos por una indefinida secuela, que por su puntuación y grado difícilmente se puede acoger que haya motivado su jubilación como se pretende.

6º) Se sigue negando de adverso que la persona que supuestamente se encarga de sus cuidados sea en realidad su pareja, y alega que dicha persona le supone un gasto mensual de 490 €/mes, que aduce como gasto que no ha sido tenido en cuenta por el juzgador de instancia. Alega también una supuesta indefensión porque el juzgador de instancia no admitió la testifical de la Sra. Rosana (al igual que tampoco admitió la testifical propuesta por esta parte de una vecina del demandante, Rosa , por entender que ambas testificales no eran relevantes), y sin embargo no solicita la reproducción y práctica en segunda instancia de esa prueba, a su juicio, indebidamente inadmitida.

Que la Sra. Rosana es en realidad la pareja del demandante es un hecho palmario, y así se infiere de la prueba aportada por esta parte. Qué motivo sino puede albergar que una supuesta empleada de hogar figure junto con su hijo, fruto de otra relación en el buzón de correos de la vivienda del demandante; o, qué motivo puede existir para que esa supuesta empleada de hogar acuda como público a su juicio de divorcio (así se demuestra con el video de la comparecencia de dicho procedimiento aportado por esta parte), o , qué motivo puede existir para que sea esa supuesta empleada de hogar la que realiza la transferencia de la pensión compensatoria de la demandada (como acredita el recibo aportado); y por último, quién conduce, sino la Sra. Rosana , el vehículo marca Peugeot 307 HDI matrícula ....-YLD , cuyo recibo del seguro obligatorio el demandante computa como gastos, cuando por su condición de invidente es imposible que personalmente haga uso de ese medio de locomoción.

Esa circunstancia alegada tampoco va en detrimento de su capacidad económica, sino bien al contrario, pues en la demanda de divorcio que planteaba en el año 2010 (doc. Nº 5 aportado con la contestación a la demanda) en el hecho Cuarto in fine se recogía

'El abono del salario y los seguros sociales de la actual cuidadora-empleada doméstica, le supone a mi representado un desembolso mensual cercano a los mil euros'.

Esa empleada doméstica que en el año 2010 le suponía al demandante unos gastos cercanos a los 1.000 euros mensuales, es la misma que la que ahora le reporta un gasto de 490 €/mes y así lo acredita el informe de vida laboral de la Sra. Rosana de aquellas fechas aportado como doc. Nº 1 con la contestación.

Con independencia del fraude a la Seguridad Social que la documentación aportada comporte, y el fraude procesal que la presentación de dichos documentos acarrea en este proceso, de lo que no cabe ninguna duda es que dicha circunstancia no es un hecho nuevo para fundamentar la modificación pretendida y que, de ser valorado como tal, aplicando la doctrina de los actos propios, dicha circunstancia redundaría a favor, y no en perjuicio, del demandante, que ha visto reducidos sus gastos, y por tanto aumentaba su capacidad económica en 510 € mensuales.

Yerra también el demandante, dicho sea con el debido respeto, en la valoración jurídica que debe otorgarse a dicha circunstancia, al estimar que debe ser objeto de valoración en este momento porque en su momento no fue tenida en cuenta por el juzgador por la falta de acreditación del salario que le abona a dicha persona. Y decimos esto porque, aun en el caso de haberse omitido en aquel procedimiento, no puede ser objeto de valoración en este procedimiento una circunstancia que ya existía en el momento anterior, se haya alegado o no, máxime cuando, como ocurre con el presente caso, se alegó expresamente en su descargo y no fue acreditada por la pasividad o conveniencia del propio demandante en aquel procedimiento.

7º) No son admisibles las conclusiones que recoge el apelante para fundamentar la pretendía revocación de la sentencia de instancia.

-Respecto a la pérdida de ingresos del apelante en la cantidad de 853,30 €, hemos acreditado fehacientemente a través de la documental aportada que sus cálculos son erróneos, pero en todo caso la comparativa para acreditar la pérdida de ingresos no será entre el momento inmediatamente anterior a la jubilación y el posterior, sino entre el anterior procedimiento de modificación de medidas del año 2010 y el actual, y en este sentido las simples manifestaciones del demandante en una y otra demanda en relación a sus ingresos en esas fechas arrojan una pérdida de ingresos de 336,34 €, y no los 853,30 € a los que se alude.

Además, el porcentaje de sus ingresos dedicado al levantamiento de las cargas familiares en el momento en que se estableció la pensión compensatoria y el actual lejos de incrementarse ha disminuido ostensiblemente, al haber desaparecido la pensión alimenticia a la que tenía que hacer frente, por lo que su capacidad económica lejos de disminuir ha aumentado.

-No se puede atender ni entender el gasto de 490 € mensuales de la persona que le ayuda en las tareas domésticas. En primer lugar porque el demandante ya era invidente en el momento de su separación y por tanto esa necesidad, de existir, ya fue valorada y tenida en cuenta a la hora de fijar la pensión compensatoria; en segundo lugar, porque consta sobradamente acreditado través de la prueba documental aportada, y la indiciaria, que la Sra. Rosana no es en realidad su empleada de hogar, sino su actual pareja; en tercer lugar, porque no es una circunstancia nueva pues ya fue valorada por el juzgador de instancia en la sentencia del 2010; y en último lugar, porque de ser tenida en cuenta, según las propias manifestaciones del demandante en una y otra demanda, su capacidad económica lejos de disminuir ha aumentado, desde los aproximadamente 1.000 € en que cuantificaba dicho gasto en el 2010 a los 490 que ahora refiere.

-En cuanto a que la demandada no quiere actualizar la pensión compensatoria con la finalidad de obtener un beneficio en este proceso, y que lo hará con toda seguridad posteriormente: simplemente hemos de manifestar, por lo absurdo del razonamiento, que la obligación de actualizar anualmente conforme la pensión compensatoria es del demandante y que celebraríamos que así lo hiciese para no tener que obligar a la demandante a acudir a una contienda judicial cada año, pero lo que no acertamos a entender es en qué le beneficia eso a la demandada, cuando quien tiene que actualizarla es el propio demandante.

-Los ingresos del demandante después de pagar la pensión compensatoria de su esposa, ascenderían a 1.642 €/mensuales (por supuesto no podemos descontar el gasto de la 'cuidadora', pues si lo hacemos deberíamos computar los ingresos de ésta como integrante de la unidad convivencial que acreditan hechos tan simples como el del buzón de la vivienda). Tal y como se ha acreditado con esos escasos 900 € mensuales la demandada tiene que hacer frente a unos gastos fijos mensuales que superan los 400 € (todos ellos justificados documentalmente, incluido el pago de la cuota hipotecaria de la vivienda en que reside y que el demandante no tiene que afrontar).

A partir de este momento y hasta el final de sus vidas la situación presente es inquebrantable: el demandado está jubilado, y la demandada, por edad, falta de cualificación profesional, dedicación pasada y futura a la familia, y estado de salud, es imposible que a sus 60 años pueda acceder a otra fuente de ingresos que no sea la pensión compensatoria que percibe de su exmarido.

El desequilibrio existente tras la separación se mantiene, y no desaparecerá en un futuro, por lo que la pensión compensatoria fijada en su día no se encuentra desnaturalizada.

-En cuanto al correlativo relativo a las actualizaciones de las pensiones de la seguridad social en el marco económico actual, dado que se trata de razones políticas y coyunturales, que no jurídicas, nos abstenemos de hacer ningún comentario al respecto.

-Por último, en cuanto a las enfermedades y limitaciones físicas del demandante derivadas de su condición de invidente: o son cuestiones nuevas extrañas al procedimiento de separación donde se estableció la pensión compensatoria, en esas fechas el demandante ya poseía ese porcentaje de minusvalía y era perfectamente consciente de sus necesidades y limitaciones físicas que sin duda tuvo en cuenta a la hora de establecer el importe de la pensión compensatoria con carácter indefinido que se pactó voluntariamente.

La única modificación en el estado de salud de ambas partes afecta al agravamiento del estado de la demandada; y así se ha acreditado a través de los informes médicos aportados como doc. Nº 16 y 17 de la contestación a la demanda que esta diagnosticada de FIBROMIALGIA, y que también está aquejada de cervicoartrosis, escoliosis lumbar y coxartrosis, así como litiasis renal bilateral con cólicos renales de repetición, osteopenia lumbar con riesgo aumentado de fractura, hipertensión ocular episodios recidivantes de vértigo periférico, obesidad y en la actualidad una Diabetes Melitus.

En resumen, como bien estableció el Juzgador ad quo en su sentencia, aun aceptando una pérdida de ingresos con motivo de su jubilación voluntaria, en ningún caso se ha acreditado una pérdida en su capacidad y estatus económico que, comparándola con la fecha de la separación en el año 2002 y la más actual de su divorcio en el año 2010, permita concluir la existencia de la suficiente sustancialidad para desnaturalizar la pensión compensatoria fijada en su día.

SEGUNDO.- I.-La obligación de respetar y cumplir las medidas económicas derivadas de la separación o el divorcio de modo que los beneficiarios no resulten sustancialmente perjudicados en sus derechos por nuevas situaciones ajenas a su voluntad, hace necesario ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, evitando que se pongan en peligro los derechos económicos judicialmente reconocidos en la sentencia de separación o divorcio. Por ello, la modificación de las medida o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordados en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de algún hecho o situación nueva y en cierto modo imprevista, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en la sentencia o, en su caso, en el convenio extrajudicial, sobrevenida con posterioridad a su adopción, y con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil ). En ese sentido, cuando exista un convenio regulador de tales medidas, celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquello que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio. (Así, nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , 6 de noviembre de 2007 y 10 de enero de 2008 , entre otras).

Si la pensión compensatoria, regulada en el art. 97 del Código Civil , tiene como fundamento fáctico y jurídico el equilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, su modificación está condicionada a que se produzcan 'alteraciones sustanciales en la fortuna de una u otro cónyuge', de acuerdo con el art. 100 del Código sustantivo. Por ello, al haberse solicitado en la demanda -y reiterado en apelación- la reducción del importe de la pensión compensatoria a la cantidad mensual de 300 euros, deberá examinarse si se han producido alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que justifiquen dicha pretensión.

II.-Constan en autos los siguientes datos que hay que valorar para la resolución del presente asunto:

1º) La Sentencia de separación de común acuerdo de fecha 12 de abril de 2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, aprobó el Convenio Regulador de fecha 5 de marzo de 2002, en el que se estableció una pensión compensatoria a favor de doña Regina de 120.000 pesetas (721,21 €) y una pensión alimenticia a favor del hijo común del matrimonio de 67.500 pesetas (405,68 €).

2º) En demanda de divorcio contencioso, de fecha 19 de octubre de 2009, formulada por don Eduardo se solicitó la disolución del matrimonio por divorcio y que se declare extinguida la pensión compensatoria fijada a cargo del demandante o, subsidiariamente, en el caso de que no se estime procedente la extinción de la pensión compensatoria, se reduzca a la mitad de su importe actual o a la suma que el Juzgado estime pertinente.

Se fundamentaban las referidas pretensiones, por una parte en la convivencia estable de pareja de doña Regina con otra persona, y en que la demandada ha adquirido una vivienda nueva por un precio superior a 222.000 €, lo que revela que goza de una situación más que desahogada, y, por otra parte, en que el demandante ha de abonar el salario y los seguros sociales de la cuidadora- empleada doméstica, lo que le supone un desembolso mensual cercano a los 1.000 €.

En dicha demanda se hace constar asimismo que 'hasta el día de hoy don Eduardo ha abonado regularmente, sin retraso ni incumplimiento alguno, dicha pensión compensatoria pese a su elevado importe y al esfuerzo económico que le supone, pues mi mandante, por padecer ceguera bilateral y tener reconocido un grado de minusvalía del 92% necesita del auxilio de tercera persona que se encargue de las tareas domésticas y le ayude a realizar las tareas de la vida diaria, además de contar con su perro guía para caminar por la calle...... acompaño como documento número cinco certificación expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social acreditativa del pago de los seguros sociales que desde el año 2003 realiza don Eduardo por el aseguramiento de una cuidadora. Desde el momento de la separación hasta la fecha de contratación de la primera empleada-cuidadora, había sido un amigo de don Eduardo , don Alejo quien se encargó de auxiliar a mi mandante en las tareas domésticas, hacer la compra, comprarle ropa, controlar la medicación, etc. El abono del salario y los seguros sociales de la actual cuidadora-empleada doméstica le supone a mi representado un desembolso mensual cercano a los mil euros.'.

3º) La Sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , recaída en el procedimiento de divorcio acordó mantener la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de Separación de fecha 12 de abril de 2002 -se dice que no procede acordar la supresión de la pensión compensatoria por no haber quedado acreditado la relación de convivencia 'more uxorio', y que no procede la reducción de su importe por cuanto de las pruebas practicadas en modo alguno puede concluirse que la demandada haya visto mejorada su situación económica, al constar como únicos ingresos los procedentes de la pensión compensatoria; y a que tampoco ha existido variación sustancial de los ingresos del Sr. Eduardo , pues son los mismos que los que tenía en el momento de la separación, sin que la afirmación de que abona unas 1.000 euros mensuales a una persona para que le realice las tareas domesticas haya quedado acreditado, pues lo único que se ha aportado es un certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social acreditativo del pago de los seguros sociales, sin que de dicho documento se puede deducir cual es el salario que se le abona a dicha persona, por lo que no está acreditado dicho hecho-

La referida resolución fue confirmada en grado de apelación por la SAP de A Coruña, Sección 5ª, de fecha 08 de julio de 2010 .

4º) En el hecho noveno de la demanda de divorcio de 19 de octubre de 2009 se dice que don Eduardo es trabajador de la ONCE y percibe un salario líquido mensual de 1.159,39 euros, y, además, es perceptor de dos pensiones de invalidez, una de la Seguridad social española por importe mensual de 848,88 euros y otra de Alemania (sin pagas extraordinarias) por importe de 869,88 euros.

Teniendo en cuenta las referidas pensiones y prorrateadas las pagas extraordinarias correspondientes al salario y a la pensión de invalidez de la Seguridad Social española, nos da un líquido mensual de 3.212,96 euros que percibía el actor en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio.

Por otra parte, según se reconoce en el propio escrito de recurso de apelación, la cantidad que viene percibiendo, después de jubilarse voluntariamente a los 58 años, por todos conceptos es la de 2.541,92 euros, es decir, una diferencia con la anterior, en la cuantía de 671,04 euros.

5º) Aún cuando desconocemos los ingresos que percibía don Eduardo en el año 2002, cuando se firmó el Convenio Regular y se dictó la sentencia de separación de mutuo acuerdo, por cuanto no se ha aportado a autos prueba documental que lo acredite, y ni siquiera se menciona por el demandante en sus diferentes escritos, sin embargo podemos llegar a fijar una cantidad aproximada de los ingresos en aquella fecha, si partimos de la cantidad que percibía en el año 2010, de 3.212,96 € -tal y como dijimos con anterioridad- y le aplicamos la reducción del IPC desde el mes de abril de 2002 - fecha de la sentencia de separación- y febrero de 2010 -fecha de la Sentencia de Divorcio-, ascendente a un 20,9 %, dando un resultado de 2.541 euros.

6º) No consta en autos el importe de la pensión compensatoria actualizada a la fecha de presentación de la demanda, aún cuando podemos estimar que sería en dicha fecha de unos 950 €, por cuanto en el escrito de recurso de apelación de fecha 17 de marzo de 2014 se dice que la pensión está sin actualizar, que está abonando 876,22 euros y que cuando se actualice superará los 900 euros; y en el escrito de oposición al recurso de apelación, se dice que la pensión compensatoria actualizada es de 940,67 euros.

III.-Teniendo en cuenta los referidos datos, y aún cuando es cierto que don Eduardo ha visto disminuidos sus ingresos con motivo de su jubilación voluntaria a los 58 años, no es menos cierto que la situación de desequilibrio patrimonial, que determinó la concesión y la cuantía de la pensión compensatoria por la Sentencia de Separación de mutuo acuerdo en el año 2002, ratificada por Sentencia de Divorcio del año 2010, se mantiene en la actualidad, puesto que no han cambiado, cuando menos de modo esencial, las circunstancias que fueron contempladas en aquellas resoluciones que, según el art. 100 del Código Civil , justificarían una reducción de la cuantía de la pensión compensatoria. Todo ello teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Nos encontramos ante un matrimonio de larga duración, al haber transcurrido 24 años desde la fecha del matrimonio en el año 1978 y la fecha de la Sentencia de Separación en el año 2002, durante el cual la esposa doña Regina se dedicó por completo al cuidado de su familia, sin incorporarse al mercado laboral, y en que ambos cónyuges, de común acuerdo decidieron en Convenio Regulador de la Separación establecer una pensión compensatoria indefinida a favor de doña Regina , en el año 2002, por importe de 721,21 euros, al ser conscientes de su imposibilidad futura de acceder al mercado laboral; imposibilidad de trabajar que no es puesta en cuestión en ningún momento por el demandante apelante, como se deduce de la simple lectura de los diferentes escritos presentados en el presente procedimiento.

Y en casos como el presente, es en los que no solamente resulta indiscutible el derecho a la percepción de una pensión compensatoria, sino que también es equitativo y justo -al carecer la beneficiaria de la pensión de ninguna posibilidad de obtener otros ingresos- fijar una cantidad que, aún cuando no suponga el 50% de los ingresos del otro cónyuge, si que ascienda a una suma que equilibre en la medida de lo posible la situación patrimonial de los litigantes, sin que ninguno de ellos -teniendo en cuenta su concreta situación personal- resulte desfavorecido.

2º) Es cierto, tal y como hemos recogido con anterioridad, que entre las fechas de las sentencias de divorcio y de la jubilación de don Eduardo , existe una diferencia de ingresos netos de 671 euros, pero no es menos cierto que este último sigue percibiendo una cantidad, una vez descontado el importe de la pensión compensatoria de 940 euros, de 1.600 euros, que se estima equilibrado si lo ponemos en relación con los 940 euros que percibe doña Regina como pensión compensatoria; estimando este tribunal que con esa diferencia de ingresos se compensan los mayores gastos que se le ocasionan a don Eduardo con su minusvalía derivada de la ceguera.

En todo caso, si partimos de que en el año 2002 don Eduardo percibía unos ingresos de unos 2540 euros, y abonaba en aquella época la cantidad de 721 euros como pensión compensatoria y 405 euros como pensión de alimentos, le restaba únicamente como ingresos 1.300 euros, hecho que hay que valorar, por una parte en el sentido de que don Eduardo los consideraba suficientes, pues el importe de ambas pensiones fue fijado de común acuerdo, y, por otra parte, en que, continua en la actualidad, prácticamente en la misma proporción la pensión compensatoria -en el año 2002, 721 euros, y en la fecha de presentación de la demanda, 940 euros- y los ingresos netos del demandantes -1300 euros en el año 1992 y 1600 euros en la actualidad-

3º) Al no existir la posibilidad legal de incremento del importe de la pensión compensatoria después de la Sentencia de Separación, en las posteriores sentencias de divorcio no se podía tener en cuenta a dichos efectos, circunstancias que supusieran un incremento de los ingresos o disminución de gastos del obligado al pago. Por lo tanto, es en este procedimiento, en el que hay que valorar el hecho de que en la actualidad, y antes de producirse la jubilación de don Eduardo , éste no tiene que abonar la pensión alimenticia, fijada en el año 2002 en la cantidad de 405,68 euros.

Teniendo en cuenta la supresión de dicha pensión alimenticia y aún cuando desconocemos la fecha en que se ha producido y la cantidad actualizada que se estaba abonando en dicho momento, consideramos que, en todo caso, y a mayor abundamiento de lo expuesto, dicha disminución de gastos compensa la disminución de ingresos derivada de la situación de jubilación.

4º) La situación de minusvalía física de don Eduardo ya existía en la fecha de la Sentencia de Separación en el año 2002, así como la necesidad de ayuda de una tercera persona, según el mismo reconoce en la demanda de divorcio (nº 2 apartado II de este fundamento jurídico), por lo que no puede invocarse en el presente procedimiento como causa para la disminución del importe de la pensión compensatoria.

En todo caso, como ya también dijimos, los gastos que derivan de dicha situación de minusvalía, quedan compensados con la diferencia que existe entre la pensión compensatoria, 940 euros, y los ingresos netos del demandante apelante 1600 euros- como también estaban compensados cuando se dictó la Sentencia de Separación en el año 2002, 721euros y 1300 euros-

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Procede la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Eduardo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas de Divorcio nº 543/2013, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.