Sentencia Civil Nº 434/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 237/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2013/0002014

Recurso de Apelación 237/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 724/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Belarmino

PROCURADOR D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO

SENTENCIA Nº 434/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª Carmen Armesto Tinoco y asistido de la Letrada Dª Guadalupe Bohoyo Nieva, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado D. Adrián Dupuy López .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Móstoles, en fecha dieciséis de enero de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Dolores Porras Mena en nombre y representación de DON Belarmino , contra BANKIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito el 29 de mayo de 2.009 por Don Belarmino denominado participaciones preferentes y por tanto se condena a dicha entidad a abonar a Don Belarmino las siguientes cantidades: VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 euros) en concepto de principal correspondiente a las cantidades depositadas por la parte actora así como los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación de las participaciones preferentes hasta la fecha de interposición de la demanda, importes a los que habrá que deducir las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados por Bankia en todas las participaciones preferentes más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción, condenándose a la demandada al abono de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de abril de 2014para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de diciembre de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, dando por reproducidos en ésta los fundamentos primero y segundo donde se efectúa, respectivamente, un completo y fiel extracto de los hechos y pretensiones en que se funda la demanda y los motivos de oposición aducidos en el escrito de contestación.

SEGUNDO.-Los hechos esenciales que dan origen al litigio y, en esta instancia, al recurso formulado por Bankia, S.A., antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contra la sentencia que estimó la demanda que dedujo el 27 de mayo de 2013 D. Belarmino , sucintamente expuestos, son los siguientes:

En el año 2004 el padre del demandante, D. Gaspar , compró (suscribió) mil títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 04, siendo el nominal o importe liquido abonado de 100,000 € -folios 30 y 31-.

D. Gaspar falleció el 30 de julio de 2006-folio 32-, siendo adjudicados, entre otros, bienes a D. Belarmino en las operaciones particionales realizadas las participaciones preferentes inventariadas al nº 20 del exponen II de la escritura pública otorgada con tal causa el 16 de enero de 2007,a la que figura unida la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad conyugal formada por el fallecido y Doña Verónica otorgada el 17 de septiembre de 2001- folios 37a 51-.

b) Según declaró en el acto del juicio que se celebró el 30 de septiembre de 2013 D. Lucas , como Bankia necesitaba recursos propios en el año 2009 se realizó una nueva emisión de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, cuya suscripción se ofreció, mediante llamadas expresas, a los clientes que en el año 2004 ya habían adquirido un producto semejante.

Doña Amparo , como el anterior, también empleada de Bankia, que fue la que en concreto realizó el ofrecimiento y formalizó la operación, precisó:

Que la formación que tenía sobre el producto era la inferida de un folleto de tres o cuatro páginas que le entregó la entidad y de algún correo electrónico, aunque después les dieron un 'argumentario' (sic)

Que no recuerda haber informado a D. Belarmino , que a quien informó fue a su madre, porque, según le dijo ésta, su hijo no podía estar presente por estar trabajando.

Que la relación con el demandante era comercial no de confianza y que le conoce muy poco.

El producto se vendía como de renta fija, que no tenía vencimiento y podía venderse en mercado de renta fija, dependiendo su precio de la situación de dicho mercado, según concurrieran o no otros productos de mayor rentabilidad.

Que las participaciones del año 2009 se ofrecieron al cliente, que estaba catalogado como minorista, como canje de las que ya tenía de una emisión anterior.

Que el rating de Bankia en 2008/2009 era correcto, no informando a D. Belarmino de la posibilidad de revocación, matizando a continuación que no recuerda bien.

Según el informe y documentación adjunta que remitió la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 17 de octubre de 2013, las Participaciones Preferentes serie II contaba el 21 de mayo de 2009con un rating de A-, asignado por Fitch Ratings.

El 17 de junio de 2009,antes de que transcurriera un mes desde la emisión, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Caja Madrid Finance Preferred comunicaron a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la rebaja de rating asignados por Moody's y a valores análogos a las Participaciones Preferentes Serie II, así como la apertura de un período de revocaciones entre el 18 de junio de 2009 y el 19 de junio de 2009, ambos inclusive-folios 242 a 247-. No consta que el actor recibiera ninguna comunicación al respecto.

d) D. Belarmino , que por la propia demandada, según ha quedado expuesto, estaba catalogado como minorista, cuya formación laboral es la de Técnico en Preimpresión de Artes Gráficas -folios 65 y 66-, y que no recibió una información precontractual por los empleados de Bankia, sin que resulte verosímil que pudiera leer y comprender los documentos que le fueron entregados, en un solo acto firmó los siguientes:

Cumplimentó un test de conveniencia para el producto P. Preferentes Caja Madrid 2009, cuyo contenido, ya preestablecido no permitía efectuar añadidos o comentarios, se componía de cuatro preguntas con cuatro respuestas posibles, de las que se marcaba con una X la adecuada, de cuyo tenor se infiere que D. Belarmino entendía la terminología del mencionado producto, así como los aspectos necesarios de sus características operativas y las variables en la evolución del mismo, señalando finalmente que en los últimos doce meses había realizado inversiones en emisiones de renta fija -folio 52-.

Firmó una manifestación o declaración escrita de haber sido informado de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. 'Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.-folio 53-.

Firmó un documento de 12 páginas, titulado 'Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión' de Caja Madrid. Documento que, a pesar de que D. Belarmino había sido catalogado como 'cliente minorista', contenía una densa y tecnicista exposición de las condiciones de prestación de los servicios de inversión, en la que, con una terminología confusa y ambigua, se desmenuzaba la política sobre la protección de los clientes, conflictos de intereses y ejecución de órdenes -folios 56 a 61-.

Recibió un sucinto resumen de las características y aspectos más relevantes, en términos eminentemente técnicos y de difícil comprensión, de la emisión de las Participaciones Preferentes Serie II, compuesto de cuatro páginas -folios 54 y 55-.

Por último dio orden de suscribir 250 títulos con un nominal de 25.000 €, resguardo nº NUM000 de 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009'. Al pie de las mencionada orden figura la firma de D. Belarmino . Bajo ésta, sin estar por tanto amparado con su conformidad, figura impresa otra declaración estereotipada, en letra menuda, referente a haber referido información sobre el instrumento financiero a que se referían los documentos -folio 62-.

e) D. Belarmino presentó el 30 de abril de 2013escrito en el Servicio de Atención al Cliente de la Entidad Bankia, en el que alegaba la falta de información previa sobre el producto contratado y el desconocimiento de sus características y terminaba solicitando la nulidad del contrato por vicio de consentimiento, sin que conste que dicho servicio emitiera respuesta alguna -folios 63 y 64-.

f) Con base en los hechos expuestos y circunstancias concurrentes D. Belarmino presentó finalmente la demanda que dio inicio al procedimiento y que fue íntegramente estimada por el Juez de instancia, quien, primero de forma verbal en el acto de la audiencia previa y después por escrito, rechazó la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario esgrimida por Bankia por no haber sido demandado el emisor de las participaciones Caja Madrid Finance Preferred, S.A., como argumentó en los autos de 30 de septiembre de 2013-folios 225 a 228- y 12 de noviembre de 2013,en el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente al anterior -folios 269 a 272-.

Contra la sentencia dictada interpuso Bankia el recurso de apelación que ahora decidimos, que basó en las siguientes alegaciones:

Primera.-Se destina a señalar los pronunciamientos que se impugnan de la sentencia apelada, en concreto los fundamentos de derecho cuarto a sexto y el fallo.

Segunda.-Cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, en especial de la normativa bancaria o MIFID. Error en la valoración de la prueba documental y testifical, sobre todo en lo que atañe al deber de información, realización del test de conveniencia y riesgos de la suscripción de participaciones preferentes.

Tercera.-Errónea valoración del perfil del cliente.

Cuarta.-Inexistencia de error en el consentimiento, cuyo carácter restrictivo y excepcional exige que sea probado por quien lo alega, siendo imputable a la parte que aduce el error la firma de un contrato sin haber leído su clausulado. Se hace cita y parcial transcripción de diversas resoluciones dictadas por distintos órganos judiciales y por el Tribunal Supremo.

La parte demandante y apelada se opuso al recurso y, previa su desestimación, solicitó la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si D. Belarmino ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispuso de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, pudo emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejosa los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valoresno complejosaquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejosdebe cumplir las siguientes obligaciones:

De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al clienteo posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversióncorrespondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 y 28 de octubre de 2014 ( Recursos 167/2013 , 187/2013 y 79/2014 ): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento,pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ,' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. ' Este test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', disposición a 'invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte organizada', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

En este caso, en que existió por parte de Bankia un ofrecimiento del producto a D. Belarmino y una recomendación de su suscripción en consideración a su rentabilidad, debió realizar un examen completo del cliente e indagar sus conocimientos reales sobre las características de las participaciones preferentes y de sus riesgos potenciales, sobre todo cuando no había contratado con anterioridad un producto semejante, puesto que las participaciones de que era titular provenían de una adquisición hereditaria, la situación económica en ese momento no era la misma y dicha entidad sabía la necesidad de practicar un test con tal finalidad, aunque errase de forma manifiesta en la elección de su clase, pues el adecuado no era el de conveniencia sino el de idoneidad, al concurrir un servicio de asesoramiento por la demandada.

CUARTO.-De la prueba practicada, que este Tribunal considera que ha sido rectamente valorada por la Jueza de instancia, se infiere:

La escasa formación en materia económica y financiera de D. Belarmino , inferida de su profesión de técnico de artes gráficas, no desvirtuada por una prueba suficiente y contrastada en el proceso realizada por Bankia, quien ni siquiera propuso el interrogatorio del actor, que si bien es una facultad de la parte demandada constituye en este caso un medio hábil y adecuado para apreciar por los Tribunales el perfil inversor de aquél.

La consideración por la propia entidad demandada de D. Belarmino como un cliente minorista, que no tenía experiencia en materia de inversiones.

La inexistencia de una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara cuando en un mismo acto, en la oficina de la entidad bancaria, y sin posibilidad de consultar con terceros las características y el contenido del producto ofertado, se le puso a la firma, previa su hipotética pero inviable lectura y menos para una persona poco avezada en la materia, un denso documento con la información de las condiciones de prestación del servicio, una manifestación impresa de haber sido informado, un test de conveniencia ya preestablecido, que además no era el adecuado y exigido, y la orden de suscripción de las participaciones preferentes, con más condiciones al dorso no expresamente rubricadas. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presenta un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado', etc.

En definitiva, la difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados, el perfil inversor del actor y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en el Juzgador de Primera Instancia, la certeza de que el demandante no tuvo pleno conocimiento de lo que contrataba, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía, lo que provocó que el consentimiento quedara viciado de modo grave y esencial e invalide el contrato por recaer sobre la sustancia u objeto del mismo y ser excusable, en el sentido de no haberlo podido evitar D. Belarmino pese a no actuar de modo indiligente, al no haber sido debidamente explicada la base negocial del contrato por Bankia ni, por delegación, por sus dependientes o empleados, cuyo conocimiento del producto, como se deduce de sus manifestaciones, tampoco era completo y ni siquiera suficiente. Nulidad que ha sido bien apreciada a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que en ellos se señalan y que en la sentencia recurrida se recogen.

Así pues, al no haber prestado Bankia la información precontractual necesaria para que, de conformidad con las exigencias contenidas entre otras disposiciones en la Ley de Mercado de Valores, el demandante pudiera emitir un consentimiento formado adecuadamente en la perfección del contrato de adquisición de participaciones preferentes, apreciamos que efectivamente estuvo viciado y que, en consecuencia, fue bien estimada la demanda.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a la apelante las costas procesales generadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Móstoles en los autos de juicio ordinario nº 724/2013 seguido a instancia de D. Belarmino ; resolución que confirmamos,condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe