Sentencia Civil Nº 434/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 71/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37001380

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001310

Recurso de Apelación 71/2014 ISR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1560/2011

APELANTE:BANQUE PRIVEE EDMOND DE ROTHSCHILD EUROPE S.A.

PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

APELADO:D./Dña. Cecilia

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº: 71/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº1560/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, a los que figuran acumulados los autos nº 168/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 71/2014, en los que aparecen como partes; de una, como demandante y hoy apelada Dª. Cecilia ( demandada-apelada en los autos acumulados) representada por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, y, de otra, como demandado y hoy apelante BANQUE PRIVÉE EDMOND DE ROTSCHILD EUROPE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA ( demandante-apelante en los autos acumulados) representado por el Procurador Dª. Silvia Vázquez Senin; sobre reclamación de cantidad y resolución de contrato de arrendamiento.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha diez de octubre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando íntegramentela demanda interpuesta por doña Cecilia , representada por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y defendida por el letrado Sr. Chinchilla Alvargonzález, contra la entidad Banque Privee Edmond de Rothschild Europe Sucursal en España, representada por la Procuradora Sra. Vázquez Senín y defendida por el letrado Sr. Carbajal Gómez-Cano, debo condenar y condenoa la entidad demandada al pago a la demandante de la cantidad de 41.801,76 euros, más los intereses legales de dicha cantidad. Que debo desestimar y desestimo íntegramentela demanda interpuesta por la entidad Banque Privee Edmond de Rothschild Europe Sucursal en España, representada por la Procuradora Sra. Vazquez Senín y defendida por el letrado Sr. Carbajal Cómez- Cano, contra doña Cecilia , representada por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y defendida por el letrado Sr. Chincilla Alvargonzalez. Todo ello, con la expresa condena de la entidad Banque Privee Edmond de Rothschild Europe Sucursal en España al pago de las costas causadas en este procedimiento y en los autos que han sido acumulados. '

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de ambas partes, consistente en prueba documental y denegado por Auto de fecha veintisiete de marzo de dos mil catorce, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 29/10 del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- Dª Cecilia formuló demanda contra Banque Privee Edmond de Rothschild Europe, SA, Sucursal en España (en adelante, el banco) sobre reclamación de rentas por el arrendamiento concertado con fecha 31 de julio de 2010 sobre tres pisos propiedad de la actora destinados al ejercicio de la actividad bancaria. En la demanda se reclamaban rentas por importe de 24.116,40 euros, que con la ampliación posterior quedaron cifradas en 41.801,76 euros.

A ese proceso se acumuló el promovido por el banco contra Dª Cecilia , en el que sustancialmente pedía que se declarase el incumplimiento contractual de la arrendadora, así como la eficacia de la extinción anticipada del contrato a instancia del banco desde el 16 de noviembre de 2011 con fundamento en la cláusula contractual cuarta, apartado tercero; que se declarase que el banco no estaba obligado a ejecutar obras de acondicionamiento de los inmuebles arrendador por efecto de la extinción anticipada; y que se condenase a la arrendadora a la devolución de la fianza arrendaticia (35.434,70 euros).

La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda de Dª Cecilia y desestimó íntegramente la formulada por el banco. Este ha apelado dicha sentencia.

Tercero .- El primer motivo del recurso del banco se titula 'Resolución del contrato el 16 de agosto de 2011 con efectos extintivos desde el 16 de noviembre de 2011'. En su apartado A) sostiene que el banco apelante extinguió anticipadamente el contrato de arrendamiento por desistimiento unilateral mediante su comunicación de 16 de agosto de 2011, con un preaviso de tres meses, con efectos desde el 16 de noviembre de 2011. Alega que esa comunicación produjo la extinción automática del contrato de arrendamiento y que a partir de ese momento solo cabría debatir si debía indemnizar o no a la arrendadora.

La mayor parte de las alegaciones de este motivo incurren en el defecto de ser alegaciones nuevas en segunda instancia (lo que prohíbe el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), además de contradecir lo mantenido por la parte apelante en su demanda (proceso que se acumuló al instado por la arrendadora). Además, la interpretación que defiende, no solo es nueva y contraria a lo mantenido en su demanda, sino que es incorrecta y no ajustada a lo pactado en el contrato.

La cláusula contractual cuarta del contrato de arrendamiento de 31 de julio de 2010 se denomina 'Extinción anticipada', refiriéndose al derecho de la arrendataria de dar por extinguido el arrendamiento anticipadamente. En ella se distinguen tres apartados (no numerados), sin que nos interese examinar el segundo.

1) En el apartado primerose prevé una extinción anticipada no causalizada: se puede ejercitar en los tres primeros años de contrato (hasta el 1 de agosto de 2013), requiere un preaviso a la arrendadora de tres meses de antelación al desalojo e implica la obligación de abonar 'simultáneamente' una indemnización equivalente a la renta de seis mensualidades. El banco no ha hecho uso de esta cláusula contractual para extinguir anticipadamente el contrato.

2) En el apartado tercerose prevé la facultad de extinción anticipada por el arrendatario con preaviso de tres meses y 'sin indemnización alguna' por una serie de causas, esto es, es una extinción anticipada causalizada, a diferencia de la del apartado primero. La primera de esas causas es cuando 'no fuera posible obtener la licencia de apertura o actividad, pese a la autorización del cambio de uso, por impedirlo la normativa aplicable en materia de seguridad, contra incendios, supresión de barreras arquitectónicas o de cualquier otro tipo'.

Este supuesto de la cláusula cuarta, apartado tercero, es el invocado por el banco en su demanda, en el punto 1º, petición subsidiaria. La petición principal pide que se declare el incumplimiento contractual de la arrendadora Dª Cecilia ; con carácter subsidiario respecto de esa petición principal, pide el banco que se declare que él tiene derecho a instar la resolución anticipada del contrato de arrendamiento de 31 de julio de 2010 sin obligación de abonar indemnización alguna a la parte arrendadora 'por concurrir la circunstancia prevista en el apartado tercero de la estipulación cuarta del mismo'. Como se menciona expresamente en la petición ('suplico') de la demanda del banco, sobra toda disquisición al respecto: pretendía con carácter subsidiario que se declarase su derecho a la extinción anticipada del arrendamiento por no ser posible obtener la licencia de apertura o actividad por impedirlo la normativa aplicable, y sin obligación de abonar indemnización alguna. Luego esta causa de extinción no operaba automáticamente, como pretende el banco en su recurso, sino únicamente si era cierto que no era posible obtener la licencia de apertura o actividad por impedirlo la normativa aplicable.

La fundamentación jurídica de la demanda es, además, clara a este respecto, al haber expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto que considera aplicable el apartado tercero de la cláusula contractual cuarta, si bien, no porque sea imposible obtener la licencia de apertura o actividad, sino porque, a la fecha en que comunicó a la arrendadora la extinción anticipada, existía en el expediente administrativo de solicitud de licencia un informe técnico desfavorable que recomendaba la denegación de la misma. Que no era imposible la obtención de esa licencia no admite dudas, al haber sido concedida la licencia de obras y actividad por decreto de 7 de noviembre de 2011, habiendo aportado el banco con su demanda (documento 17) la comunicación que en tal sentido le remitió D. Narciso , arquitecto e hijo de la arrendadora, carta de fecha 16 de noviembre de 2011. Copia de la licencia fue aportada por la representación de Dª Cecilia (folio 723 y ss.). Por tanto, no cabe estimar esta pretensión subsidiaria de la demanda del banco, al no cumplirse el requisito al que se subordina la facultad de extinción anticipada.

Conforme a lo anterior, es ajustada a Derecho la conclusión de la juzgadora de instancia de que la congruencia le impide declarar la 'resolución contractual' conforme a la estipulación cuarta, apartado primero, del contrato de arrendamiento. En efecto, el banco no ha efectuado en su demanda tal petición, ni su comunicación a la arrendadora por burofax de 16 de agosto de 2011 tiene otro apoyo que el apartado tercero de la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de 31 de julio de 2010, que es expresamente mencionado en esa comunicación ('punto tercero de la mencionada estipulación cuarta', folio 482) para defender que el banco no debe abonar indemnización alguna. En todo caso, debe precisarse que se advierte una continua confusión en el proceso entre los términos 'resolución' y 'extinción anticipada' al utilizarlos como si fueran equivalentes, aunque no lo son.

Cuarto - El apartado B) del primer motivo del recurso alega infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y acusa a la sentencia apelada de 'incoherencia interna e incongruencia'. Distingue dos apartados, en los que atribuye a la sentencia errores en su argumentación: el primero, entender que la pretensión principal del banco apelante es la resolución del contrato por incumplimiento de la arrendadora y que, desestimada esta, es forzoso desestimar las restantes pretensiones; y el segundo, que la congruencia le impide declarar la resolución del contrato conforme a la estipulación cuarta, apartado primero, del contrato de arrendamiento. A esto último se dio respuesta anteriormente.

El motivo no puede estimarse, empezando porque de él no se obtiene ninguna conclusión concreta, sino que es un largo excursusde la parte apelante en el que pretende interpretar a su antojo la petición de su demanda. Lo primero a destacar es que el banco demandante no pedía en su demanda la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento de la arrendadora, sino la declaración de incumplimiento de la arrendadora (no la resolución del contrato), y las sucesivas peticiones, aunque erróneamente hablen de 'resolución', en realidad solo pretenden dar eficacia a la 'extinción anticipada' (desistimiento unilateral) del contrato que el banco comunicó mediante su burofax de 16 de agosto de 2011. Esa extinción anticipada no es una 'resolución', término que va anudado a la pérdida de eficacia del contrato por incumplimiento de una parte y a instancia de la contraria, lo que no ha pretendido el banco apelante; la petición principal pide declaración de incumplimiento, pero no resolución del contrato por ese motivo.

En segundo término, lo que interesa determinar no es si la desestimación total de su demanda deriva de la desestimación de la petición principal (que no es de resolución por incumplimiento, se reitera), sino si procede o no estimar algún apartado. Y la respuesta ha de ser negativa, al carecer de fundamento todas sus pretensiones: porque no hubo incumplimiento de la arrendadora; porque el banco no puede ampararse en el apartado tercero de la cláusula cuarta del contrato para darlo por extinguido anticipadamente, dado que no era imposible obtener la licencia 'de apertura o actividad'; consecuencia de lo anterior, debe desestimarse el punto 3º de la petición (declarar que el banco no está obligado a ejecutar obras de acondicionamiento), porque se hace derivar de la 'resolución' del contrato de arrendamiento (inexistente), y si se refiere a la extinción anticipada, también se declaró improcedente; el último apartado, 4º, pretende la condena de la arrendadora a la devolución de la fianza arrendaticia, pero ningún argumento aporta la apelante en relación con este extremo concreto que, por ello, no es objeto del recurso en este motivo.

Quinto .- El motivo segundo se refiere a la improcedencia de la obligación de indemnizar por la extinción anticipada del contrato.

La interpretación que se ha dejado expuesta anteriormente es meridianamente clara y determina la desestimación de este motivo: no ha habido extinción anticipada del contrato de arrendamiento a instancia del banco, porque no era imposible obtener la licencia de apertura o actividad. No es eficaz la pretendida extinción anticipada que intentó el banco mediante su burofax de 16 de agosto de 2011, luego no se produce el efecto previsto en el apartado tercero de la cláusula cuarta del contrato (extinción anticipada del arrendamiento sin obligación de indemnizar a la arrendadora). Al no producirse esa extinción, sobra toda disquisición sobre la procedencia o no de la indemnización.

Con lo dicho basta para desestimar el motivo. Los submotivos en que se divide este motivo segundo quedan englobados en la respuesta desestimatoria, al haberse descartado que se produjera la extinción anticipada del contrato a instancia del banco.

No obstante, y con carácter de a mayor abundamiento, se añade: respecto del primer submotivo, este alude a que cuando el banco comunicó la extinción anticipada del contrato el 16 de agosto de 2011 'no se habían obtenido las licencias administrativas', de lo que deduce que 'la normativa aplicable impedía su obtención'. Argumento rechazable, pues la cláusula cuarta, apartado tercero, del contrato de arrendamiento permitía la extinción anticipada a instancia de la arrendataria, sin obligación de indemnizar, cuando 'no fuera posible obtener la licencia de apertura o actividad ... por impedirlo la normativa aplicable', no cuando de hecho todavía no hubiera sido obtenida; como se dijo, se concedió la licencia de actividad por decreto de 7 de noviembre de 2011, luego no era imposible obtenerla, no pudiendo acogerse el banco a esa causa de extinción anticipada.

El segundo submotivodefiende que es indudable que la licencia de funcionamiento (que identifica con la de apertura a la que se refiere el contrato) no se obtuvo, es más, ni siquiera se pidió. Pero se reitera que la causa de extinción anticipada no es que, de hecho, no se haya obtenido la licencia, sino que sea imposible obtenerla porque lo impida la normativa aplicable; pero este no es el caso, luego el submotivo carece de todo fundamento. No era imposible obtener la licencia de funcionamiento (o apertura), luego no concurre la causa prevista en el contrato. Sencillamente no se pidió porque el banco había comunicado en agosto de 2011 su decisión de extinguir anticipadamente el contrato y abandonó las instalaciones, los locales; cuando en noviembre de 2011 se concede, por fin, la licencia de actividad carece de sentido pretender que se pida la licencia de funcionamiento para una actividad ya inexistente.

El tercer submotivodice que apoya la falta de obligación de indemnizar en que nadie está obligado a permanecer en la ilegalidad indefinidamente. Se trata de una alegación nueva en segunda instancia, inadmisible ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), además de no apreciarse su vinculación con el motivo en el que se encuadra. Basta reiterar que el banco solo podría defender su obligación de no indemnizar si se hubiera producido la extinción anticipada del contrato a su instancia por la causa de la cláusula cuarta, apartado tercero, del contrato de arrendamiento de 31 de julio de 2010. Pero habrá que reiterar una vez más que no fue así, que no hubo tal extinción anticipada porque no se cumplieron los requisitos de ese apartado: que no fuera posible obtener licencia de apertura o actividad porque lo impidiera la normativa aplicable. La licencia de actividad fue finalmente obtenida en noviembre de 2011, lo que desmonta toda la argumentación del banco, a quien le hubiera bastado con esperar a esa obtención, menos de tres meses posterior a su comunicación con la que pretendió la extinción anticipada.

Conforme a lo expuesto, procede la total desestimación del recurso.

Sexto .- Procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Banque Privee Edmond de Rothschild Europe, SA, Sucursal en España contra la sentencia dictada con fecha diez de octubre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.