Sentencia Civil Nº 434/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1221/2012 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 170/11 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1221/12.
S E N T E N C I A N º 434/14.
Ilmas. Sras.
Presidente
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria A. Orellana Cano.
En la ciudad de Málaga, a 17 de Junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
menores nº 170/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancias de
Don Leonardo representado en el recurso por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino y defendido
por la letrada Doña Rosa Maria Cascado Serrano contra Doña Laura representada en el recurso por la
Procuradora Doña Patricia González Guerrero y defendida por el Letrado Don Javier Guirado Varo pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de Abril de 2011 en el juicio de Menores nº 170/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Se atribuye a la madre, Dª Laura , la guarda y custodia del hijo menor común, siendo compartida entre ambos progenitores la titularidad del patria potestad.

El padre podrá comunicarse libremente con su hijo, y lo tendrá en su compañía conforme a criterios de amplitud y flexibilidad y para el caso de desacuerdo, hasta febrero de 2012, los fines de semana alternos, sábados y domingos de 10 a 20 horas, sin pernocta; y los miércoles de 17 a 20 horas; a partir de febrero de 2012 se introduce la pernocta fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas a las 20 horas del domingo.

Los períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa , semana blanca y verano, serán por mitad entre los progenitores, con recogida y entrega en los períodos vacacionales a las 20 horas.

El día de reyes de 2012 podrá estar con el menor de 17 a 20 horas.

En verano de 2011 igualmente una semana sin pernocta.

En concepto de alimentos al hijo menor, D. Leonardo abonará la cantidad mensual de doscientos veinte (220) Euros , que deberá satisfacer por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, el uno de enero de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios del menor serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.' , y Auto de Aclaración de sentencia de 15 de Septiembre de 2011 , en cuya parte dispositiva dispone; 'Que debo rectificar y rectifico el error padecido ,en el sentido de que el Abogado de la demandada es D. Javier Guirado Varo.

Respecto al domicilio familiar no procede pronunciamiento respecto a su uso y disfrute ,ya que, si existió convivencia de pareja ,la misma ha sido escasa, y, en concreto ,la demandada manifiesta que se marchó cuando el menor contaba con sólo dos meses. Para que el domicilio pueda considerarse familiar, ha de constituir la residencia habitual de la familia, de forma estable y con intención de continuidad. No es este el caso, en el que en ningún caso aparece acreditado que haya existido una relación estable .por ello, y teniendo en cuenta, además que la demandad ase marchó del domicilio, nada cabe establecer respecto al mismo.

Las litis expensas es una institución jurídica derivada del matrimonio, y en concreto, del régimen económico matrimonial, por lo que no tiene cabida en este procedimiento.

Respecto al momento que se devengará la pensión de alimentos ,no puede darse al convenio de 2010 valor alguno, pues nunca se ha pretendido su formalización en el Juzgado .Por ello será exigible conforme a las reglas generales ,es decir, conforme al art 148 del C.C . y, por tanto, será exigible desde la fecha de contestación a la demanda.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Patricia González Guerrero en nombre y representación de Dª Laura , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 29 de Abril de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 220 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo de los litigantes ( Carlos Manuel , de diecisiete meses de edad en el momento de interposición de la demanda el 31 de Enero de 2011), cuantificación que fundamenta en que, habiendo sido la solicitada por el Ministerio Fiscal, el obligado al pago viene trabajando de forma temporal en distintos trabajos, encontrándose actualmente desempleado si bien ha iniciado un trabajo a tiempo parcial y que sus ingresos en 2010 vienen a ser de unos 1.000 # mensuales. Este pronunciamiento es objeto de recurso por la demandada a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia en 400 # mensuales, tal como se solicitó en la contestación a la demanda, lo que fundamenta en error en la valoración de la prueba pues la sentencia no ha tomado en consideración que el demandante dejó de trabajar voluntariamente antes de iniciarse el procedimiento, que las partes firmaron convenio regulador el 28 de Julio de 2010 en que se pactó como pensión alimenticia a favor del hijo la cantidad de 400 # mensuales, y que el padre tiene en propiedad una vivienda y un vehículo. De un nuevo examen de las actuaciones, esta Sala considera que la cantidad fijada como pensión alimenticia se acomoda a las circunstancias económicas y necesidades del hijo y la capacidad económica del padre ( art. 93 CC), sin que la sentencia de instancia haya incurrido en el error que alega la recurrente pues, en primer lugar, no se ajusta a la realidad que el demandante se situara en situación de desempleo antes de presentar la demanda ni que, mucho menos, ello fuera voluntariamente sino que de la documental obrante en las actuaciones (entre otras, vida laboral al f. 85) acredita que en los últimos años desempeña trabajos eventuales de forma que los alterna con situaciones de paro, constando que cuando interpone la demanda (31 de Enero de 2011) llevaba en paro dos meses y así continua hasta que el 15 Abril de 2011 firma contrato laboral de un mes como conductor (f. 90 y 91); en segundo lugar, efectivamente, la STS núm. 325/1997, de 22 abril, en relación a la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial, afirma que 'en principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como «conditio iuris», determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil: en el mismo sentido, la STS 25 junio 1987 declara expresamente que «se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial», y la STS de 26 enero 1993 añade: 'la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes.' No obstante, en el presente caso, el convenio regulador firmado por las partes el 28 de Julio de 2010 aportado con la contestación a la demanda (f. 75), no ratificado judicialmente, no tiene la trascendencia jurídica que reconoce la anterior doctrina jurisprudencial y que reclama la recurrente al estar acreditado que el mismo día las partes firman otro convenio regulador (f. 110), en el que establece que el padre no viene obligado a abonar pensión alimenticia alguna, no quedando acreditado cual de los dos documentos recoge la verdadera voluntad de las partes, lo que equivale a inexistencia de convenio regulador; y, en tercer lugar, la propiedad del padre de un vehículo y una vivienda (adquirida en 1999) no es incompatible con su actual situación económica precaria.



SEGUNDO.- Habiéndose acordado en la anterior instancia que la obligación alimenticia es exigible desde la fecha de la contestación a la demanda, se solicita por la recurrente su revocación fijándose como inicio de dicha obligación el 28 de Julio de 2010, día en que se firmó el referido convenio regulador, motivo recurrente que procede ser desestimado por las razones anteriormente expuestas sobre la duplicidad de pactos incompatibles el mismo día, de ahí que sea de aplicación la norma contenida en el artículo 148 CC al establecer que los alimentos no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 103.3 del Código Civil, dentro del concepto de contribución de cada cónyuge a las cargas matrimoniales se pueden incluir las litis expensas y por tal se entienden «los gastos necesarios causados en litigios que sostenga un cónyuge contra el otro sin mediar mala fe o temeridad -o contra tercero si redundan en provecho de la familia-» ( artículo 1318 del Código Civil), siendo requisitos precisos para su reconocimiento que se conceden en trámite de medidas provisionales del artículo 103, sin que puedan solicitarse en el proceso de separación, nulidad o divorcio, o, como en este caso, en un procedimiento sobre medidas de menores del artículo 748.4º LEC en los que no tiene cabida según el artículo 91 y siguientes del Código Civil, por lo que no procedería en este procedimiento su reconocimiento.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Patricia González Guerrero en nombre y representación de Dª Laura contra la sentencia dictada el 27 de Abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en el procedimiento de Menores nº 170/11, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-