Sentencia Civil Nº 434/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 192/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Quinta
S E N T E N C I A num 434/15
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Carlos Ercilla Labarta
MAGISTRADOS:
Angel Sanabria Parejo
Rosa Fernández Núñez
Rollo de Apelación nº 192/15
Juzgado de Primera Instancia
San Fernando nº Tres
Procedimiento Civil nº 24/13
En Cádiz a 2 de octubre de 2015.
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Felicidad , siendo
parte recurrida DON Secundino , con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de los de San Fernando se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio establecidas en la Sentencia dictada, en fecha 23 de diciembre de 2004, en el seno del Procedimiento de Medidas sobre menores seguido ante este Juzgado con el Nº 104/2004 , formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Azcárate Goded, en nombre y representación de D. Secundino , contra Dña. Felicidad y en su virtud D. Secundino deberá abonar a Dña. Felicidad , en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad la cantidad de 75 euros mensuales. Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Felicidad y admitido que fue y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Y formado el rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento del Juzgado se alza en apelación DOÑA Felicidad , al estimar improcedente la modificación de la pensión alimenticia a cargo de DON Secundino y con destino al menor hijo habido en común, Darío , nacido el NUM000 de 2002, confiado a la guarda y custodia materna; dicha pensión, fijada en 110,00 euros al mes mediante sentencia de 23 de diciembre de 2004 , por la que se aprueba el convenio regulador alcanzado por los progenitores, y que al promover el Sr. Secundino la modificación de medidas origen de estos autos alcanzaba los 126,60 euros al mes, fruto de las revisiones previstas, se reduce en el fallo a 75,00 euros mensuales, aquietándose con el señalamiento el obligado, que en su demanda pretendía un recorte superior.

El atento y detenido examen de las actuaciones, muestra la consistencia del recurso de Doña Felicidad , por cuanto no se ofrecen méritos para establecer modificación alguna en el montante de la pensión que viene asignada judicialmente al menor.



SEGUNDO.- Comoes sabido el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción,de modo que permite una completa revisión de lo actuado en la primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley Procesal Civil ) y es lo cierto que en el caso de autos, no cabe apreciar las exigencias necesarias para la modificación de medidas definitivas, y la pretensión en tal sentido de Don Secundino debe totalmente claudicar, con estimación del recurso planteado.

Cuando el artículo 775 de la Ley Procesal Civil regula el procedimiento que debe seguirse para modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, establece como presupuesto que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados.

Pues bien, se basa la solicitud del progenitor demandante en el detrimento económico experimentado desde la fijación de los alimentos para el hijo, tan acusado -dice- que no puede satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades básicas; así, sostiene, en 2004 trabajaba por cuenta ajena en un negocio de carnicería- charcutería, con un salario entre 750 y 940 euros, mientras actualmente lo hace para la firma 'Desatascos Fernández' contratado con categoría de peón, con unos haberes que oscilan entre 131 y 179 euros mensuales.

Las aportaciones documentales y personales efectuadas no autorizan, sin embargo, la variación invocada, menos aún en los términos necesarios para operar la merma de la pensión, siquiera sea en los moderados términos que el juzgado establece. Es cierto que se ofrecen con la demanda nóminas de haberes de su antiguo trabajo como ayudante-dependiente para la empresa cárnica Antonio Vaca e hijos, S.L.

ilustrativas de la retribución alegada al tiempo del otorgamiento del convenio regulador que ha venido rigiendo entre las partes; y otras también acompañadas a la demanda (documentos 12 a 15) e implementadas con nóminas posteriores de igual signo y procedencia en el acto del juicio, celebrado el 18 de febrero de 2014, que arrojan un montante líquido mensual muy inferior, acorde con lo expresado en el escrito rector.

Sucede, sin embargo, que las meritadas notas o recibos de haberes, en lo que concierne al empleo actual y sus rendimientos no constituyen argumento de autoridad a los efectos de que tratamos. No ya porque encarado procesalmente el actor a la justificación de la clase y condicionado del contrato vigente, y su principal a la manifestación de los emolumentos satisfechos por todos los conceptos al asalariado, se ofrece un texto impreso a doble página cumplimentado en términos por completo indescifrables, que impugnado de adverso no merece explicación alguna, más allá de la inerte remisión a las nóminas dispensadas, resultando -por lo demás- infructuosa la pretendida y cursada intimación a la entidad contratante para obtener información al respecto; es que además y señaladamente, interrogado Don Secundino en el acto del juicio, las declaraciones prestadas, lejos de avalar la precisa coincidencia y confinamiento de los ingresos procedentes de su actividad laboral al servicio de la empresa 'Desatascos Fernández' con el montante económico figurado en las nóminas aportadas, esencialmente uniforme y nunca superior a los 179 euros líquidos, manifestando una antigüedad en la empresa de unos cuatro años, superior -desde luego- a la reflejada en todos los documentos de pago, preguntado por su estatuto laboral, no sabe concretar la duración u horario por jornada ni su distribución a tenor del contrato, bien que a propósito de su dedicación y rendimientos afirma clara y contundentemente que lo que cobra de la empresa depende del número de servicios que atienda, esto es, que 'gana según trabaja (...) unos días 20, otros 40 (se refiere a euros), que le llaman unos días cuatro veces, otros dos y a veces ninguna' tal y como resulta del soporte audiovisual del acto que la Sala ha verificado. Así las cosas, valorada su confesión en los términos prevenidos en el artículo 316 de la ley de Enjuiciamiento Civil es claro y patente que sus haberes no se limitan a los documentados en los recibos, en que figuran sus percepciones básicas, sino que a dichas cantidades se agregan las procedentes de intervenciones concretas, en función de los servicios demandados. Dicho cuanto antecede y reforzada la conclusión obtenida con las referencias del propio Sr. Secundino a la vivienda adquirida en propiedad con su pareja, por la que abonan la correspondiente cuota hipotecaria, sin que conste oficio o desempeño de actividad retribuida de dicha compañera; y, en fin, se considera la información testifical a propósito de los desplazamientos de Don Secundino por San Fernando conduciendo la furgoneta de la empresa, con la que es visto en distintas ocasiones, la conclusión adelantada definitivamente se impone e inclina la estimación del recurso, con total desestimación de la demanda de modificación de medidas formulada por Don Secundino , con imposición al mismo de las costas procesales causadas en primera instancia, y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las propias de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Felicidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de San Fernando en fecha 26 de marzo de 2014 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en su virtud, con total desestimación de la demanda formulada por DON Secundino , DECLARAMOS no haber lugar a la modificación de medidas solicitada, manteniendo en sus propios términos las aprobadas por sentencia de 23 de diciembre de 2004 , todo ello con imposición de las costas procesales de primera instancia al Sr. Secundino y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las propias de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.