Sentencia Civil Nº 434/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 425/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00434/2015

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

Lugo, veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000029 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2015, en los que aparece como parte apelante-apelado, NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CABADO IGLESIAS, asistido por el Letrado Sra. CAMPOS BAZ, y como parte apelada-apelante Dña. Enma , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. TAMARGO PRIETO, asistido por el Letrado Sra. LOPEZ TAGLIAFICO, sobre nulidad y contratos compra de valores preferentes, siendo ponente el Magistrado Iltma. Sra. Dña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Enma , asistida por el letra señor Camprubí Garrido y representada por la procuradora señora Tamargo Prieto, contra la demandada, Novagalicia Banco S.A., y, en consecuencia, declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de las órdenes de valores acompañadas como documentos 4 a 9 de la demanda, por lo que condeno a las partes a proceder a la consiguiente restitución recíproca de prestaciones que hubieran sido objeto de la contratación anulada (la parte actora debe devolver a la demandada en importe obtenido por la venta de los valores suscritos, así como los rendimientos obtenidos por ser titular de tales valores; la parte demandada habrá de restituir a la actora el capital invertido; y ambas partes abonarán, además, el interés legal aplicable a las sumas que se hayan de restituir desde su respectiva percepción). Desestimo las pretensiones de nulidad y resolución de los contratos aportados como documentos 3 (contrato de depósito y administración de valores ) y 20 (aceptación de la oferta del FGD) de la demanda, que ha sido recurrido por ambas partes.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de noviembre de 2015, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia y

PRIMERO.-Consiste la contienda en el ejercicio por parte de D. Enma contra NCG Banco, S.A. de una acción de nulidad por error y dolo en el consentimiento del contrato de depósito y administración de valores de participaciones preferentes, de las órdenes de valores de participaciones preferentes y de la orden de 'aceptación irrevocable de la oferta del FGD de adquisición de acciones de NCG Banco, S.A.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y contra esa decisión judicial plantean recurso de apelación ambas partes.

SEGUNDO.-Los motivos alegados por la entidad bancaria recurrente son los siguientes:

1) Vulneración del art. 1301 CC al no declarar la caducidad del vicio en el consentimiento

2) Infracción de los arts. 1265 y 1266 CC al declarar que existe nulidad por error en la contratación en contra de lo dicho en esos artículos y de la jurisprudencia que los interpreta.

3) Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC al valorar pruebas documentales y testificales de forma ilógica e irrazonable.

4) Vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios, por no declarar la existencia de una confirmación tácita.

TERCERO.-La alegación relativa a la caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento ha de ser desestimada, porque no se cumplen los requisitos exigidos en el art. 1301 CC , según el cual, el plazo de la acción de nulidad es de 4 años y empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de causa, desde la consumación del contrato. El momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que tendrá lugar cuando estén totalmente cumplidas las prestaciones de las partes ( SSTS 12/1/201 , 11/6/2013 ). Y en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, donde la entidad que prestaba el servicio de inversión era la emisora de las participaciones preferentes adquiridas por D. Enma , de manera que estaba obligada al pago de las retribuciones periódicas en las condiciones previstas en la propia emisión de valores. Por lo tanto la relación jurídica de las partes no se agotó al firmar las órdenes de valores de participaciones preferentes (lo que sucedería en caso de que NCG se limitase a comercializar un producto emitido por otra entidad), sino que a partir de ese momento, la entidad bancaria demandada adquirió una serie de obligaciones derivadas de la suscripción y cumplidas de conformidad a lo pactado en la emisión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en este sentido, así en sentencia de 12 de enero de 2015 manifiesta que ' en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de nulidad del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción, será por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Aplicando la doctrina contenida en esta sentencia, y teniendo en cuenta que D. Enma no tuvo conocimiento de los elementos determinantes del error al menos hasta el mes de agosto de 2012, fecha en la que la demandante pone una reclamación ante la CNMV, la acción no habría caducado cuando se ejercitó en enero de 2014.

CUARTO .-Alega también la entidad recurrente infracción de los arts. 1256 y 1266 CC , así como de la jurisprudencia que los interpreta, al declarar la existencia de nulidad por error en la contratación, analizando erróneamente los requisitos de la esencialidad y la excusabilidad, así como el momento en que el actor sufrió el pretendido error respecto a los contratos litigiosos, y por no analizar los requisitos de la causalidad y la recognoscibilidad del error exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Alude la entidad recurrente a jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior al año 2010, exigiendo el examen de varios requisitos, que la Juzgadora de Instancia pasó por alto, para poder apreciar la existencia de error. Sin embargo, sentencias más recientes del alto Tribunal ( SSTS de 20/1/2014 , 12/1/2015 o 16/9/2015 ) recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio de consentimiento, afirmando que es suficiente para su apreciación que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o naturaleza del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, y que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Ambos requisitos son analizados en la sentencia recurrida. No existe, pese a la apreciación de la entidad bancaria, un análisis erróneo de la esencialidad y la excusabilidad del error.

En relación al primero de estos requisitos, la Juzgadora de Instancia lleva a cabo un detallado estudio con el fin de averiguar si D. Adela conocía la naturaleza y los concretos riesgos del producto contratado, y llega a la conclusión de que realmente no los conocía, pues de haber sabido que se trataba de un producto de carácter perpetuo, y que existía la posibilidad de pérdida del capital de la inversión, con toda probabilidad lo hubiese rechazado. La normativa del mercado de valores da una enorme importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes. Han de informar de la naturaleza del producto, del riesgo que se asume, de que circunstancias depende y a que operadores económicos se asocia tal riesgo, por tratarse de cuestiones esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o naturaleza del contrato, en concreto sobre la responsabilidad o solvencia de aquellos con quienes se contrata, que se integran en la causa principal de su celebración. Para suministrar esta información, la empresa de inversión debe tener en cuenta, tanto el tipo de instrumento financiero de que se trata, como el perfil del cliente y su nivel de comprensión para facilitar la información, de manera que éste alcance a entender lo que se le está contando. Las participaciones preferentes son consideradas productos financieros complejos y de alto riesgo, y D. Enma es un cliente minorista, ama de casa y con escasos conocimientos financieros, pese a haber sido cotitular de acciones y fondos de inversión, que incluso reconoció no haber leído lo que firmaba, pues aunque ella no era cliente de NCG Banco, su madre llevaba trabajando muchos años con esa entidad y confiaba plenamente en su personal. Relación de confianza que puede hacerse extensible a su hija. Pero incluso en el supuesto de que leyera las órdenes de valores, con la escueta información en ellas contenida, difícilmente hubiese podido entender el alcance de los riesgos que las preferentes llevaban aparejadas, con independencia de que firmase una o seis órdenes, como es el caso. El error en cuanto a la auténtica naturaleza del producto se mantuvo durante un largo período de tiempo. Error que viene determinado por falta de información suficiente y adecuada por parte de la entidad bancaria, tanto con carácter previo, como durante la contratación de las participaciones preferentes, y que origina que D. Enma decidiese adquirir el producto a partir de una creencia inexacta, que se trataba de un producto de vencimiento determinado y con el capital garantizado, lo que revela la existencia de un error esencial.

En cuanto al segundo de los requisitos exigibles para la apreciación del error, su excusabilidad, está también directamente relacionada con el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión, fundamentalmente sobre las circunstancias determinantes del riesgo, pues como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 ' la existencia de estos deberes de información sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error, por falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo, que origina en el cliente una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, ocasionada por el incumplimiento de la entidad bancaria de los deberes de información impuestos por la normativa reguladora del mercado de valores.

QUINTO.-Alega en tercer lugar la entidad apelante infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC al valorar las pruebas documentales y testificales de forma ilógica e irrazonable. Ante una alegación de este tipo conviene poner de manifiesto la singular autoridad de la que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, al carecer de la facultad de intervenir. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación únicamente debe ser rectificado cuando no exista el correspondiente soporte probatorio, o cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga en relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones, una nueva valoración. Circunstancias que no se dan en el presente caso, donde a pesar de las manifestaciones contrarias de la entidad bancaria, no ha quedado acreditado que ésta advirtiese al cliente de la complejidad del producto y de los riesgos inherentes al mismo, resultando indiferente que haya firmado seis órdenes de suscripción de valores en un período de unos veinte días, en la medida en que el error vicio del consentimiento se formó desde la suscripción de la primera de ellas. La afirmación de que las órdenes de valores se acompañaban de un folleto informativo, tampoco resulta probada y la valoración realizada por la Juzgadora de instancia respecto de la mención predispuesta al final de cada orden en el sentido de que ' el abajo firmante, ordenante de la operación de valores precedente, hace constar que ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión de productos de este tipo...' es acorde con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, para quien este clase de expresiones se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia núm. 244/2013 de 18 de abril ).

Por lo que se refiere a las declaraciones de D. Onesimo , empleado de NCG Banco, que intervino en la comercialización del objeto de esta litis, resaltar que si bien en la actualidad considera las participaciones preferentes un producto complejo y con riesgo, en el 2009 no tenía esta opinión, porque funcionaban bien y estaban respaldadas por una entidad fuerte, que no recibió formación alguna de la entidad para la comercialización de este producto y que no recordaba si dijo al cliente que era a perpetuidad, que la mayoría de los clientes de la oficina son minoristas, y en principio se da por hecho que lo son, lo que no incidía en el nivel de información, dándose siempre la misma; además no recordaba si el test de mifid se lo hicieron a la Sra Enma o a su marido, a quien previamente habían informado acerca del producto.

De todo ello parece deducirse que la información suministrada al cliente en la comercialización de preferentes era una información estándar, y aunque se aludía a posibles riesgos, se minimizaba su importancia en el convencimiento de que la entidad emisora nunca tendría problemas de solvencia. Parece que existen argumentos suficientes para desestimar el motivo de apelación alegado y confirmar la valoración probatoria de instancia.

SEXTO.-El último de los motivos alegados por la entidad recurrente es la infracción de los arts 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios, al declarar la nulidad del contrato litigioso a pesar de que hechos como contratar consecutivamente el producto hasta en seis ocasiones, recibir los intereses devengados por la suscripción durante más de tres años o no plantear queja alguna hasta el momento que dejaron de percibir rendimientos, suponen una confirmación tácita de la causa de nulidad. La suscripción de seis órdenes de compra por la demandante o la aceptación de las liquidaciones derivadas de las obligaciones subordinadas durante más de tres años, sin formular queja alguna, no pueden considerarse actos propios o de confirmación mientras persista la situación de error. Es criterio mantenido por esta Sala que para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación. Si la persona estaba en la falsa creencia de tener lo que en realidad no tenía, únicamente desde que toma conocimiento de la realidad, está en condiciones de ejercitar su defensa, o de efectuar actos convalidantes o de renuncia a la reclamación. La percepción de rendimientos no constituye un acto de esta clase, pues está en línea con la creencia de tener un depósito a plazo. En igual medida, no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, dado que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta ( STS 28/9/2009 ). Se desestima pues, la alegación relativa a la confirmación tácita de la inversión.

SEPTIMO.-Por su parte, D. Enma en su recurso de apelación alega lo siguiente:

1) Procede declarar la nulidad del contrato de custodia y administración de valores y la aceptación obligatoria del canje de acciones, en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato.

2) La estimación parcial de la sentencia es realmente una estimación sustancial de la demanda que debe equipararse a una estimación total, de manera que las costas deben ser abonadas por la parte demandada.

En relación al primero de los motivos alegados, si partimos de que la suscripción del contrato de custodia y administración de valores se realizó exclusivamente para las participaciones preferentes adquiridas poco después, y que la sentencia de instancia declara nulas las órdenes de compra, podemos considerar que la nulidad se extiende también al primer contrato por razón de su instrumentalidad, pues éste no se hubiera celebrado sin los otros y viceversa.

Ahora bien, por lo que se refiere a la aceptación obligatoria del canje de acciones, recordar que nos encontramos ante una de las denominadas acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada no voluntarios, realizadas por el FROB y establecidas en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, por lo que la Jurisdicción civil, no es competente para su enjuiciamiento, conclusión a la que se llegó en la celebración de las Jornadas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela, el 4 de diciembre de 2013. Además, la citada Ley 9/2012 subraya la naturaleza administrativa del canje e indica expresamente que los actos y decisiones del FROB dictados en este tipo procesos ' serán recurribles ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional'(art. 72). Por todo ello hemos de concluir la falta de competencia de los tribunales del orden civil para enjuiciar el canje obligatorio ordenado por el FROB.

Y por lo que se refiere a la existencia de una estimación, sino íntegra, sí sustancial, aclarar que aún cuando esto resulta cierto, no procede la imposición de costas a la parte demandada, porque en el caso subsisten fundamentalmente dudas fácticas sobre el alcance del error.

OCTAVO.-Se desestima íntegramente el recurso interpuesto por NCG Banco, pero existiendo dudas fácticas sobre el alcance del error, no procede la imposición de costas ex arts. 398 y 394.1 LEC .

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora, por lo que de conformidad con el art. 398.2 LEC no se condenará en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Se desestima el recurso formulado por NCG Banco contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Mondoñedo .

En lo que a este recurso se refiere, no se hace especial condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por Enma contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Mondoñedo . Se revoca parcialmente la sentencia en el sentido de declarar la nulidad del contrato de custodia y administración de valores suscrito el 2 de noviembre de 2009 por las partes litigantes.

No se hace especial condena en cuanto a las costas del recurso.

Déseles a los depósitos consignados para recurrir el destino legal.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.