Sentencia Civil Nº 434/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 188/2013 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 434

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE TORROX

ROLLO DE APELACION Nº 188/13

JUICIO Nº 974/09

En la ciudad de Málaga, a once de septiembre de dos mil quince.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 974/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interponen los recursos la Procuradora Doña María Jesús Martín Acosta, en nombre y representación de DON Mario , y el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón, en la representación que ostenta de DOÑA Petra .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de Octubre de 2012, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando como desestimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Aranda Alarcón, en nombre de Dª Petra contra D. Mario absuelvo al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Que desestimando como desestimo la demanda reconvencional deducida por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín Acosta en nombre de D. Mario contra Dª Petra absuelvo a la demandada reconvencional de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Sin expresa condena en costas para ninguna de las partes litigantes'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de septiembre de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Torrox, se alza en primer lugar el apelante DON Mario recurriendo la desestimación de la demanda reconvencional en base a que con la modificación de la descripción de la finca de la parte actora realizada unilateralmente el 16 de enero de 2007, nos encontramos ante una doble inmatriculación de 20,50 metros que se dice 'solapan', al no tener el demandado limitación alguna en su propiedad según su título previamente inscrito en el Registro, y por tanto, ser propietario tanto del derecho de vuelo como del suelo de su finca; debiendo recordarse que la modificación unilateral la realizó la parte actora con posterioridad a la inscripción del título del demandado y tras haber sido requerida mediante burofax para que acreditara su título posesorio.

Discrepa en definitiva del contenido de la sentencia, manifestando que no se entiende que habiendo desestimado la demanda y no habiendo dado lugar por tanto a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, desestime también la demanda reconvencional en cuyo suplico se solicitaba la nulidad o cancelación de la inscripción de 16 de enero de 2007 que unilateralmente incluyó los referidos metros en la finca propiedad de la actora principal.

Por otro lado recurre la apreciación de la declaración del hecho posesorio que la sentencia hace en su fundamento de derecho tercero, apartado 5, párrafo tercero, puesto que en dicha resolución, de forma automática y sin sustento o prueba practicada o aportada, entiende acreditado que los 20,50 metros de superficie del piso superior de la finca del recurrente han sido poseídos '..... desde hace más de treinta años, primero por la familia de la actora, y tras su adquisición en el año 2005, por ésta misma....'.

SEGUNDO.- Por su parte DOÑA Petra formula recurso de apelación contra la meritada sentencia en base a los siguientes argumentos: la sentencia reconoce por un lado la existencia del engalaberno y por otro que el mismo viene en posesión de la recurrente desde hace más de 30 años, si bien justifica la desestimación de la demanda en la interpretación de que ' ninguna de las descripciones registrales de las fincas de las partes hace referencia alguna a dicha circunstancia......nos encontramos ante una situación posesoria de hecho que no tiene ningún reflejo registral'.Y con independencia de lo anterior, sostiene que acumuló a la acción declarativa de dominio, una acción negatoria de servidumbre por los huecos aperturados por el actor reconvencional al realizar la nueva construcción, acción que no ha sido analizada por la Juzgado a quo con el argumento de que la falta de acreditación de la acción declarativa hace imposible entrar a valorar la acción negatoria de servidumbre, entendiendo que debe pronunciarse este Tribunal sobre dicha acción estimando la misma por los siguientes motivos: a) ha quedado acreditada la apertura de huecos por el Sr. Mario ; b) ha quedado acreditado su derecho de propiedad, la perfecta identificación de las propiedades, así como las perturbaciones sufridas por la acción del demandado principal; c) las servidumbres de luces y vistas tienen el carácter de discontinuas y solamente pueden adquirirse en virtud de título, del que ha quedado probado que el demandado carece, o bien en virtud de prescripción, que también ha quedado acreditada; y d) todo ello sin olvidar la peculiaridad de que en este tipo de acción, se invierte la carga de la prueba, siendo competencia de la parte demandada acreditar la titularidad de la servidumbre que viene en posesión.

TERCERO.- Ejercitaba la demandante principal Doña Petra , una acción declarativa de dominio que requiere para su éxito la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la finca.

En estos procesos, es el actor el que tiene, en su interés, la carga de probar los requisitos exigidos para el éxito de su acción, y de no cumplir tal extremo, su acción no podrá prosperar. No hay que olvidar que la procedencia de la acción declarativa de dominio, por razón de su propia esencia y naturaleza, viene determinada no por la titulación que tenga el demandado, sino por la presentada por los promotores de la acción, demostrativa de que el terreno reclamado es aquél al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que funde su pretensión ( SSTS de 2 de mayo de 1963 y 6 de octubre de 1964 ), dado que es el demandante quien debe justificar el dominio pretendido y su falta impide que prospere la acción reivindicatoria o declarativa aun cuando el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, así la ( STS de 25 de abril de 1977 ). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 .

En definitiva, la acción declarativa de dominio requiere la conjunción de dos requisitos, de un lado, la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa, y de otro, la perfecta identificación de la misma ( SS del Tribunal Supremo de 14-3-89 , 18-10-91 , 1-12-93 y 4-4-97 ); es decir, es sabido que para la prosperabilidad de la acción declarativa de dominio es preciso que se acredite el título de dominio, la identificación del objeto demandado y que por parte del demandado haya existido una negativa o simplemente puesta en duda del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisar la definición que con la acción se pretende ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2004 y 26 de octubre de 2004 , entre otras), siendo por tanto ineludible que el actor pruebe el título de dominio (TS 21 de marzo y 10 de julio de 2003).

Sobre el segundo de los requisitos propios y genuinos de esta acción (es decir, la completa identificación de la finca o superficie cuya declaración de propiedad se pretende), cabría recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, examinando los presupuestos de la expresada acción, ha incidido sobremanera en la necesidad de que se pruebe, sin margen de duda alguno, la identificación y delimitación de la finca que se dice invadida, usurpada, discutida o cuestionada de forma notablemente exigente a fin de que puedan determinarse, con la necesaria precisión, los actos atentatorios contra el dominio que fundamentan el ejercicio de esta clase de acciones, exigencia que resulta absolutamente imprescindible en la medida en que difícilmente puede determinarse si han existido actos de invasión si no se conoce con exquisita precisión la delimitación de la finca a la que afecta.

Lo primero que debe señalarse, como ya se ha dicho, es que el propietario que ejercita una acción declarativa de dominio debe probar su derecho de propiedad. Si la adquisición fue derivativa le será preciso exhibir no sólo el título por virtud del cual haya adquirido la cosa, sino justificar el derecho del causante que se la transmitió.

El título universal de herencia es insuficiente por si solo para pretender la declaración del dominio de fincas determinadas si no se prueba que forman parte de la herencia ( SSTS 11-5-1987 , 3-6-1989 , 5-11-1992 , 29-6-1996 y 16 de mayo de 2000 , entre otras). La partición por sí sola no es título bastante para acreditar el dominio si no va acompañada de una cumplida prueba de que el bien adjudicado al heredero correspondía efectivamente a su causante ( SSTS 3-2-1982 , 16-5-2000 y 10 de mayo de 2001 , entre otras). La adjudicación de un bien en un cuaderno particional, o incluso directamente en testamento, no es título de dominio bastante, pues debe probarse que ese bien formaba realmente parte del patrimonio del causante , por lo que ha de justificarse cómo lo adquirió dicho causante ( STS de 7 de noviembre de 2011 , 15 de junio de 2007 , 10 de mayo de 2001 , 16 de mayo de 2000 , 5 de marzo de 1991 , 3 de junio de 1989 , 3 de febrero de 1982 , 25 de marzo de 1975 , 15 de febrero de 1968 , 31 de enero de 1963 , 2 de febrero de 1959 , 6 de julio de 1959 , y 17 de mayo de 1956 , entre otras muchas). En efecto, siendo el título invocado la transmisión por causa de muerte, hay que partir de que las escrituras de partición no pueden conferir más derechos que los que tenía el causante, siendo preciso ofrecer cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, pues el solo hecho de incluir en una partición de bienes algunos de éstos como pertenecientes al causante, resulta insuficiente para justificar el dominio, si por otros medios no se demuestra que pertenecían al causante. En conclusión, si la adquisición es originaria, bastará demostrar la existencia del hecho originador, más si es derivativa, será preciso, no sólo exhibir el título por el cual el actor haya adquirido la cosa, sino que ha de justificar también el derecho del causante que se lo transmitió además del de la serie más o menos larga de transmisiones anteriores hasta llegar al propietario originario.

Descendiendo al supuesto enjuiciado, la demandante principal Sra. Petra sostiene que es propietaria en pleno dominio de la siguiente finca: 'URBANA- Casa marcada con el número NUM000 de la CALLE000 , de la villa de Nerja. Se compone de altos y bajos de corral y cuadra. Tiene una superficie de reciente medición de ciento setenta y siete metros cuadrados. La casa 'monta' en su planta superior sobre la construcción del número NUM001 de la calle, de modo que son unos 20,50 metros cuadrados los que se encajan sobre la citada propiedad, de este modo, la fachada en planta baja tiene una anchura de 4,30 metros y en su planta alta de 7, 30 metros. Linda por la derecha, entrando, con las casas números NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de la siguiente manera. La precitada casa número NUM001 , doña Adolfina , en planta baja, encontrándose encima de estos bajos parte de la parcela alta de la casa número NUM000 , y por la parte alta linda con doña Carolina con el número NUM002 ; izquierda don Raimundo , hoy don Saturnino , y espalda, con don Victoriano '.Finca nº NUM003 , Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , del Registro de la Propiedad de Torrox. Dicha finca le pertenece en virtud de escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada el 16 de junio de 2005.

Ha quedado igualmente acreditado que la descripción trascrita obedece a la rectificación unilateralmente practicada por la Sra. Petra según escritura otorgada por el Notario Don José Alberto Núñez González con fecha 16 de enero de 2007 (folios 185 y siguientes), y en la que aparece 'ex novo' la descripción anterior y que es sustancialmente distinta a la que figuraba en el Registro de la Propiedad tanto en los derechos existentes, con en superficie y en descripción física, la cual era la siguiente:' URBANA. Casa marcada con el número NUM000 de la CALLE000 , de la villa de Nerja. Se compone de altos y bajos con el corral y la cuadra. Mide unos cincuenta metros cuadrados cubiertos y unos sesenta metros cuadrados descubiertos. Linda por la derecha entrando, con casa de don Abilio , hoy doña Adolfina ; izquierda, don Raimundo , hoy don Saturnino ; y espalda con don Victoriano '

CUARTO.- Mantenía igualmente la Sra. Petra que el Sr. Mario había realizado una obra nueva de tal modo que a la entrada de la edificación, de unos 20 m2 aproximadamente, se encuentra pisada o solapada por su propiedad, y que cuando su padre, de quién trae título, adquirió la vivienda sobre el techo de la vivienda del demandado, procedió a dejar una cámara de aire, construyendo su propio techo que amparaba un dormitorio, parte de una sala y culminaba en un tejado a dos aguas que vertía las aguas pluviales sobre la terraza que existía en aquella época en la vivienda del demandado.

Se denomina engalaberno o casa a caballo a la parte de una edificación que no se encuentra dentro de los límites de la finca que le corresponde sino que se apoya en el inmueble de la parcela colindante. Es decir, en el caso de autos nos encontramos ante un supuesto constructivo de superposición de edificaciones conocido como de ' casas empotradas, superpuestas, a caballo oengalaberno', en donde una o varias habitaciones de una casa se apoyan o pisan sobre otra distinta colindante y que se conoce como medianería horizontal y sobre ella podemos decir que aún no regulada en el Código, el Tribunal Supremo ha admitido la llamada medianería horizontal, que se da en aquellas situaciones en que se produce el fenómeno constructivo de superposición de edificaciones. Se genera esta situación cuando un edificio se introduce materialmente en otro, tanto en su sentido vertical como horizontal. Vienen a ser los casos conocidos en la terminología vulgar de, casas empotradas, es decir, cuando una habitación de una casa se apoya o pisa sobre otra casa distinta colindante, ocupando parte de su espacio.

Reseñando las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1.943 y 28 de Abril de 1.972 , se afirma que la naturaleza jurídica del engalaberno no puede identificarse como un caso de copropiedad ni tampoco puede equipararse a la propiedad horizontal, sino que estamos ante un supuesto de ' medianería horizontal', en donde existen una serie de elementos que son comunes, fundamentalmente el forjado que sirve de suelo de la habitación o parte engalabernada, aunque también tengan tal consideración los muros que sustentan dicho forjado. Sin embargo, fuera de esos elementos comunes, la jurisprudencia señala que para delimitar los demás derechos de las partes en la atípica situación rige el pacto o acuerdo entre ellas (la Resolución de la DGRN de 20 de Julio de 1.998 alude a él), y, en su defecto, habrá de estarse a cada uno de los singulares y específicos supuestos de engalaberno, para aplicar las normas que regulan el derecho de propiedad y la singular situación de medianería horizontal. Así la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2.001 , en caso de un engalaberno sobre el que había construidas otras plantas del edificio que pertenecían a otro propietario) negó al titular del engalaberno la posibilidad de limitar el del propietario del resto del edificio a construir en él, siempre que se respeten los elementos estructurales que afectasen a la seguridad del 'engalaberno'. Y por su parte, cuando el engalaberno no tenía construcción sobre él, la jurisprudencia ha reconocido al propietario del mismo edificar sobre su cubierta, siempre que no resultaren afectados los elementos medianeros, entre los que no se consideraba la propia cubierta del engalaberno ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Granada de 5 de Octubre de 1.966 , y las de la Audiencia Provincial de 29 de Abril de 2.002 y 7 de Abril de 2.003 ).

Así pues, la existencia de la llamada medianería horizontal presupone la existencia de dos edificios de orígenes perfectamente diferenciados, si bien parcial e irregularmente superpuestos, de donde deriva la existencia de una comunidad sobre las paredes divisorias o de separación, aunque no sobre la totalidad de ambas edificaciones yuxtapuestas. Y así lo dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de abril de 2005 , al hablar de ' edificaciones totalmente diferentes, cuyo único elemento común es el constituir el suelo de una construcción el vuelo de la otra, dando lugar a la figura que el Tribunal Supremo conoce con el nombre de medianería horizontal'. La sentencia de la Sección 3ª de 9 de febrero de 2007 de la AP de Castellón utiliza la expresión ' casas montadas', indicando con claridad que la configuración de la llamada medianería horizontal exige que se trate de dos edificios distintos. Y en el mismo sentido, la sentencia dictada por la Secc. 1ª de esa Audiencia el 20 de julio de 2010 señala que la medianería horizontal es un concepto creado jurisprudencialmente que ' exige que se trate del fenómeno constructivo de superposición de edificaciones (vulgarmente conocido como casas superpuestas, casas empotradas, casas a caballo o engalabernos), lo que se produce cuando un edificio se introduce materialmente en otro, tanto en su sentido vertical como horizontal, es decir cuando una habitación de una casa se apoya o pisa sobre otra casa distinta colindante, ocupando parte de su espacio '.

QUINTO.- Expuesto lo anterior, se puede adelantar que el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Petra no puede prosperar, y por el contrario debe tener favorable acogida el formulada por DON Mario .

No debe olvidarse que la modificación unilateral la realizó la recurrente con posterioridad a la inscripción del título del demandado y tras haber sido requerida por burofax por éste para que acreditara su título posesorio, tal y como reconoció la Sra. Petra en prueba de interrogatorio; a mayor abundamiento, siendo su adquisición derivativa, proviniente de la aceptación de la herencia de su padre, hubiera sido preciso, no sólo exhibir el título por el cual haya adquirido la cosa, sino que tenía que justificar también el derecho del causante que se lo transmitió además del de la serie más o menos larga de transmisiones anteriores hasta llegar al propietario originario, lo que no ha verificado en las presentes actuaciones, puesto que en la escritura de rectificación o subsanación de otra de fecha 16 de enero de 2007 (folio 186) se establece literalmente que '.. ..por escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada en esta villa de Nerja, ante el Notario de la misma, Don José-Alberto Núñez González, el día 16 de junio de 2005, bajo el número 1.481 de orden de su protocolo ordinario, se adjudicó, en pleno dominio y con carácter privativo, la casa marcada con el número treinta y cinco, de la CALLE000 , de esta villa de Nerja -que es la finca número NUM003 del Registro de la Propiedad de Torrox-, en los términos que resultan de dicha escritura, que se da aquí por íntegramente reproducidos, a fin de evitar innecesarias repeticiones...............Que en dichas escrituras la descripción objeto de las mismas presentaba la siguiente descripción: 'Casa marcada con el número NUM000 , de la CALLE000 , de esta villa de Nerja. Se compone de altos y bajos con corral y cuadra. Mide unos cincuenta metros cuadrados cubiertos y unos sesenta metros cuadrados descubiertos. Linda por la derecha, entrando, con casa de Don Abilio , hoy Doña Adolfina ; izquierda, Don Raimundo , hoy Don Saturnino ; y espalda, Don Victoriano '; sin que existiera la más mínima referencia a los metros que ahora dice se 'solapan' sobre el inmueble del demandado.

Por otro lado, y aunque sea motivo de impugnación del recurso de apelación formulado por DON Mario , tampoco se ha acreditado que ese trozo de 20,50 metros de superficie '.... es poseído desde hace más de treinta años por la familia de la actora, y tras su adquisición en el año 2005, por esta misma......'tal y como relata la sentencia ;y ello porque de la prueba practicada lo único que se ha acreditado es que la parte que 'pisa' tiene la misma antigüedad que el global de la construcción, tal y como afirmó el testigo Don Ovidio , pero no justifica en modo alguno el uso por parte de la familia de la Sra. Petra ; es más, el propio testigo, a la sazón autor del informe que se unió a la escritura de rectificación y subsanación, no pudo atestiguar si el cierre de acceso a la habitación está hecho con un muro o un simple tabique, limitándose a comprobar la superficie ocupada, y sin poder confirmar tampoco la antigüedad del cierre, afirmando que no había tenido acceso a ninguna documentación salvo el catastro que entendía que no era fiable. Por el contrario, el perito propuesto a instancia del actor reconvencional afirmó que en la finca nº NUM001 existía un umbral de acceso a la habitación y que éste ' siempre había pertenecido a la vivienda nº NUM001 ... .'. Esto es, la situación posesoria y el que se haya alzado un tabique en el umbral de la puerta, no supone la ocupación amparada por un título de propiedad.

Y como se ha desestimado la acción declarativa de dominio, no puede tampoco prosperar la acción negatoria de servidumbre.

Por el contrario, debe tener éxito la pretensión del apelante DON Mario puesto que ha quedado debidamente acreditado que la descripción de la finca de la actora principal conforme a la inscripción registral realizada unilateralmente en enero del año 2007, con posterioridad a la adquisición por el Sr. Mario , se confeccionó 'ex novo' tras el requerimiento por el burofax en el que se solicitaba el título por el se realizaba la ocupación de los 20,50 metros objeto del litigio, suponiendo dicha modificación unilateral la inclusión de una parte que 'monta' y que anteriormente no existía en la descripción de la finca, suponiendo una limitación a la propiedad del demandado-actor reconvencional; esto es, la descripción del título de la Sra. Petra no se corresponde con el de adquisición de adjudicación y partición de la herencia del año 2005, sino que se corresponde a la modificación unilateral del año 2007, no existiendo en el titulo del demandado que ninguna otra finca 'monte' sobre la suya, no conteniendo la descripción registral de su finca limitación alguna de sus derechos.

SEXTO.- Que en cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte que haya visto rechazada sus pretensiones.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Jesús Martín Acosta, en nombre y representación de DON Mario , y se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón, en la representación que ostenta de DOÑA Petra , contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrox , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 974/09, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

'Se desestima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón, en nombre y representación de DOÑA Petra , contra DON Mario , absolviendo a éste de todas las pretensiones deducidas en su contra, e imponiendo a aquella el abono de las costas procesales causadas.

Y se estima íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña María Jesús Martín Acosta, en la representación que ostenta de DON Mario , contra DOÑA Petra , y en su consecuencia, se declara la nulidad o cancelación de la modificación del título de DOÑA Petra derivado de la rectificación practicada según escritura otorgada por el Notario Don José Alberto Núñez González con fecha 16 de enero de 2007, con el número 111 de su protocolo, así como su inscripción registral, en cuanto contradiga o modifique la titularidad registral de DON Mario relativa al inmueble de su propiedad sito en la CALLE000 nº NUM001 de Nerja; imponiendo expresamente a DOÑA Petra el abono de las costas procesales causadas'.

En orden a las costas procesales originadas en esta alzada, no se hará expresa imposición de las ocasionadas por el recurso de apelación formulado por DON Mario , y se impondrán a DOÑA Petra las causadas por su recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.