Sentencia CIVIL Nº 434/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 17/2015 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0006536

Rollo de apelación nº 017/2015

Materia: Derecho concursal. Acciones de reintegración

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 758/2011 (dimanante del concurso nº 18/2009).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte apelante:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Dª Ana Llorens Pardo

Letrado/a: D. José María Fraga López

Parte apelada:SUBCONTRATAS Y OBRA CIVIL, S.L.

Procurador/a: Dª Lourdes Redondo García

Letrado/a: -

Parte apelada:INVERSIONES FINANCIERAS FERRERO CARRERA, S.A.

Procurador/a: D. Fernando María García Sevilla

Letrado/a: D. Juan Ramón Albageme Rojo

SENTENCIA nº 434/2016

En Madrid, a 16 de diciembre de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 017/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012, recaída en el incidente concursal nº 758/2011 del Concurso de acreedores nº 17/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 3 de noviembre de 2011 por SUBCONTRATAS Y OBRA CIVIL, S.L. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., la concursada, INVERSIONES FINANCIERAS FERRERO CARRERA, S.A. y D. Elias, en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia declarando la ineficacia del afianzamiento de la póliza de préstamo a interés variable nº NUM000 suscrita el 21 de diciembre de 2007 por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., como prestamista, y D. Elias, que otorgó INVERSIONES FINANCIERAS FERRERO CARRERA, S.A., así como de la póliza de pignoración de valores de la misma fecha otorgada por esta última entidad a favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., como anexo a la póliza de préstamo antes indicada y en garantía de las obligaciones en ella asumidas por el prestatario.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 26 de noviembre de 2012, cuyo fallo reza:

'Que estimando la demanda formulada a instancia de la acreedora SUBCONTRATAS Y OBRA CIVIL, S.L., representada por la Procuradora Sra. Redondo García y asistida de Letrado desconocido y no identificado, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Llorens Parco y asistida de la Letrado Dña. María de la Purificación López Fernández, contra la concursada INVERSIONES FINANCIERAS FERRERO CARRERA, S.A., declarada en concurso en proceso nº 17/09 de ete Juzgado, representada por la Procuradora Sra. García Sevilla y asistida de Letrado desconocido y no identificado, contra D. Elias, no compaecida en el presente incidente, debo declarar la nulidad e ineficacia de los contratos de afianzamiento solidario otorgados por la concursada a favor del deudor D Elias en los siguientes contratos:

1.- póliza de interés variable nº NUM000 intervenida por el Notario de León D. Jesús Sexmero Cuadrado con el nº 451 de su registro, de 21.12.2007

2.- contrato de pignoración de 52.000 acciones de BBVA titularidad de la concursada para garantizar el cumplimiento del préstamo citado de interés variable, todo ello de 21.12.2007;

quedando la concursada liberada a futuro de la obligación accesoria y subsidiaria de cumplir las prestaciones de dichos contratos en lugar del deudor principal; desestimando las demás pretensiones formuladas, sin hacer imposición de las costas'.

TERCERO.-BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, el cual, admitido por el Juzgado, habiendo formulado oposición la promotora del expediente y la concursada, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES Y SISTEMÁTICA DE LA RESOLUCIÓN

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por SUBCONTRATAS Y OBRA CIVIL, S.L, acreedora en el concurso de INVERSIONES FINANCIERAS FERRERO CARRERA, S.A. (a estas entidades nos referiremos en adelante como 'SUBCONTRATAS' e 'INVERSIONES', respectivamente), con el fin de que se rescindiesen las siguientes operaciones cursadas por esta última bajo intervención notarial:

1.1.- Afianzamiento solidario de las obligaciones contraidas por D. Elias a resultas de la póliza de préstamo a interés variable nº NUM000, que suscribieron aquel, como prestatario, y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ('BBVA' en lo sucesivo), como prestamista, el 21 de diciembre de 2007. Dicho afianzamiento aparece inserto en el clausulado de la póliza de préstamo.

1.2.- Pignoración de 52.000 acciones de BBVA a favor de la entidad prestamista en garantía de las obligaciones derivadas para el Sr. Elias de la póliza de préstamo anteriormente indicada. La pignoración se instrumenta en documento de fecha 21 de diciembre de 2007 anexado a la póliza de préstamo.

2.- La actora basaba sus pretensiones en el artículo 71.2 y, subsidiariamente, en el artículo 71.3.2º de la Ley Concursal ('LC').

3.- Al cabo del trámite, el tribunal de la anterior instancia dictó sentencia estimando la demanda, en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. El juzgador basa su decisión en que el otorgamiento de las garantías cuya ineficacia se postula no supuso contraprestación o beneficio alguno a favor de la concursada, entendiendo por ello que se trataban de actos de disposición a título gratuito subsumibles en el artículo 71.2 LC, sin que desvirtuaran tal juicio los alegatos de BBVA relativos a que el afianzamiento y la prenda impugnados eran en realidad renovación de otros otorgados con anterioridad con los que se había impedido la ejecución de estos últimos.

4.- Disconforme con lo así resuelto, BBVA recurrió en apelación, para interesar la íntegra desestimación de la demanda.

5.- En los apartados que siguen abordaremos las cuestiones que afloran en el recurso.

6.- Conviene observar que la estimación de las pretensiones de la demanda por parte del juzgador de la anterior instancia se fundamenta en la consideración de los negocios cuestionados como actos de disposición a título gratuito del artículo 71.2 LC. Nuestro análisis de fondo habrá de principiar, por lo tanto, por la revisión del juicio relativo a la subsunción de dichos negocios en el supuesto de hecho del precepto señalado. Solo en el caso de que alcanzáramos una conclusión distinta de la del tribunal de la anterior instancia, habría lugar a examinar si hubo o no efectivo perjuicio que pudiera avalar la estimación de las pretensiones de SUBCONTRATAS, teniendo en cuenta que por esta se invoca el artículo 71.3.2º LC.

7.- No obstante, habrá de estudiarse en primer lugar la denuncia relativa a la falta de motivación de la sentencia que esgrime BBVA, habida cuenta las consecuencias que, en el caso de constatarse el fundamento de la denuncia, impone el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC').

II.- SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

8.- Al frente del recurso se sitúa la denuncia de que la sentencia impugnada está falta de motivación. La recurrente basa su denuncia en que, basándose la decisión del juzgador precedente en que los actos atacados resultan subsumibles en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 71.2 LC y en que los alegatos de esta parte relativos a los precedentes de las operaciones cuestionadas no desvirtúan tal juicio, no se explicitan las razones que conducen a dichas conclusiones.

9.- El análisis de la sentencia impugnada pivota sobre la idea de que la concursada no obtuvo contraprestación ni beneficio alguno por el otorgamiento de las garantías impugnadas, lo cual lleva al juzgador a concluir que nos encontramos ante actos de disposición a título gratuito que operarían como hecho base de la presunción iuris et de iure consagrada en el artículo 71.2 LC.

10.- Por otro lado, del razonamiento de la sentencia se desprende que el no otorgar relevancia a los alegatos de la aquí recurrente relativos a que nos encontramos ante un supuesto de renovación de garantías preexistentes entronca con la consideración de que la concursada no recibió contraprestación ni beneficio patrimonial en el negocio específico respecto del que se constituyeron las garantías.

11.- Desde esta perspectiva, la fundamentación de la sentencia impugnada, en cuanto pura traslación de dicho criterio, resulta suficiente, en la medida en que no precisa mayor análisis que la apreciación de que no concurrió contraprestación o beneficio actual correlativo al otorgamiento de las garantias cuestionadas.

12.- De esta forma, los alegatos relativos a la falta de motivación no pueden ser acogidos, con independencia de las críticas que quepa hacer al hilo discursivo de la sentencia.

III. MARCO JURÍDICO GENERAL EN RELACIÓN CON LAS CUESTIONES PLANTEADAS

14.- Desde un punto de vista sustantivo, el elemento definidor de la acción rescisoria perfilada en la LC es el perjuicio para la masa activa, que la jurisprudencia ha configurado como todo sacrificio patrimonial injustificado,'en cuanto tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( artículo 76 LC ) y, además, carecer de justificación'( SSTS de 26 de octubre de 2012, 10 de julio de 2013, 30 de abril y 24 de julio de 2014 y 23 de febrero de 2015).

15.- Dicho perjuicio ha de ser acreditado por quien insta la rescisión del acto impugnado, salvo que el mismo resulte subsumible en el apartado 2 o en el apartado 3 del artículo 71 LC, los cuales establecen determinados supuestos en los que el perjuicio se presume con carácter iuris et de iurey iuris tantum, respectivamente.

16.- A propósito de los supuestos contemplados en el artículo 71.2 LC, la STS. de 23 de febrero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:827) señala: ' La falta de justificación subyace a los supuestos en que el art. 71.2 LC presume iuris et de iure el perjuicio. En el caso de las donaciones y, en general, de las transmisiones a título gratuito, se considera que la liberalidad deja de estar justificada cuando con ella se impide el pago de las deudas. Y en el caso de los pagos anticipados, cuyo perjuicio para la masa activa también se presume iuris et de iure, la falta de justificación radica en la inexigibilidad del crédito satisfecho y el efecto que ello ocasiona: distraer de la masa activa el importe abonado en beneficio de un acreedor, cuyo crédito debería formar parte de la masa pasiva del concurso ( art. 49 LC )'.

17.- Esa misma sentencia, con cita de la de 26 de octubre de 2010, explica la forma en que operan las provisiones contenidas en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 71 LC en los siguientes términos: 'fuera de estos supuestos -de presunción iuris et de iure -, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que, por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa'.

18.- Se extrae de ello una clara conclusión: si se constata que el acto enjuiciado encaja en el supuesto de hecho del artículo 71.2 LC, sobra cualquier ulterior análisis acerca de la concurrencia de perjuicio efectivo para la masa.

IV.- SOBRE LA OPERATIVIDAD DE LA PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 71.2 LC . EN RELACIÓN CON LOS ACTOS CUYA RESCISIÓN SE SOLICITA

19.- En sede de teoría general, el carácter gratuito de un acto dispositivo viene determinado por la ausencia de contraprestación. Desde esta pespectiva, en principio cabría catalogar las operaciones objeto de examen como actos dispositivos a título gratuito, en la medida en que no vinieron acompañadas de contraprestación alguna a favor de la concursada. Dicho análisis ha de ser, no obstante, matizado.

20.- En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:1954) establece: '[ L]a garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

20.- Con posterioridad, las SSTS de 21 de julio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3170), 2 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2979) y 3 de ese mismo mes (ECLI:ES:TS:2015:3049) se han hecho eco del mismo criterio.

21.- Tal supuesto de garantía coetánea o contextual es el que aquí concurre, lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, ha de llevarnos a rechazar la catalogación de las operaciones en liza como actos de disposición a título gratuito del artículo 71.2 LC.

V. SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LOS ACTOS EN DEBATE COMO PERJUDICIALES PARA LA MASA AL MARGEN DE LA PREVISIÓN ESPECÍFICA DEL ARTÍCULO 71.2 LC

22.- Que las operaciones en examen no resulten subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 71.2 LC no excluye, desde luego, que las mismas puedan reputarse perjuidiciales para la masa del concurso.

23.- Que la constitución de garantías a favor de un tercero entraña un perjuicio para el patrimonio del garante pocas dudas puede ofrecer. Pero, además, se requiere que el perjuicio resulte injustificado (vid. apartado 14 supra).

24.- La sentencia del Alto Tribunal de 30 de abril de 2014 ya citada aclara qué ha de entenderse por perjuicio injustificado en el supuesto de garantía del concursado a favor de tercero, que es el que aquí nos ocupa, en los siguientes términos: '[P]ara decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía./ No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto'. Después aclara que el beneficio obtenido ha de ser de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

25.- Dicho cuanto antecede, es de observar que por la recurrente se pretende hacer valer determinadas circunstancias concurrentes que, en su juicio, pondrían de manifiesto que la prestación de las garantías cuestionadas no supuso un perjuicio injustificado para el patrimonio de INVERSIONES.

26.- En tal sentido, se nos indica que el préstamo garantido se destinó a la amortización de una póliza de crédito suscrita entre las mismas partes, vencida en la misma fecha en que la primera se otorgó, por el mismo importe y garantizada con las mismas garantías que provocan aquí controversia, la cual, a su vez, era renovación de otra anterior que gozaba, a su vez, de las mismas garantías. Se añade que con la nueva operación, que no habría nacido de no contarse con las garantías cuya rescisión se persigue, se evitó la ejecución de las garantías prestadas para la que por medio de aquella se reestructuró, toda vez que nos encontrábamos ante una deuda vencida e impagada y, por lo tanto, exigible. En la misma línea, observa la parte que los costes y cargas financieras de la nueva operación eran inferiores a los derivados de la póliza vencida, de modo que, frente al interés moratorio del 21% que habría de aplicarse al importe impagado de conformidad con el clausulado de esta última, la nueva operación de préstamo supuso una ampliación del vencimiento en dos años, con un interés remuneratorio del 5,626% el primer trimestre, revisable a partir del 1 de marzo de 2008 al euribor más un diferencial del 0,75%, resultando el principal amortizable en un solo plazo al vencimiento.

27.- Tales circunstancias constituirían, sin duda, base suficiente para cuestionar que nos encontremos ante un sacrificio patrimonial injustificado. El hecho de que por efecto de la nueva operación se transforme una deuda inmediatamente exigible a la concursada, que genera elevados intereses de demora, en una deuda a plazo de dos años y a un interés mucho menor que aquellos, todo ello más de un año y medio antes de la declaración de concurso, impondría tal consideración.

28.- Ahora bien, ello sería así en el caso de que por la prueba que se nos ofrece pudiésemos constatar los extremos que se nos presentan. No es eso lo que ocurre.

29.- Con su escrito de contestación, BBVA nos aporta copia de la póliza de crédito en cuenta corriente a interés variable nº NUM001, de fecha 27 de diciembre de 2006, la cual, según la versión que nos ofrece, constituiría precedente inmediato y justificación de la póliza de préstamo a la que se acompañaron los actos de garantía aquí cuestionados, en la medida en que esta última operación se enderezaba a la reestructuración de la deuda resultante de aquella, concibiéndose únicamente bajo la premisa del mantenimiento de las mismas garantías con las que ya contaba el banco acreedor. Sin embargo, es de observar que la póliza de 2006 no incluye cláusula de afianzamiento ni viene acompañada de garantía prendaria otorgadas por INVERSIONES.

30.- La póliza de crédito en cuenta corriente a interés variable nº NUM001, de fecha 29 de diciembre de 2005, que según el relato de la apelante constituiría el precedente remoto de la operación sobre la que versa la litis, sí viene acompañada de garantía prendaria otorgada por la concursada y por FERRERO VERDEJO, S.A. (luego absorbida por aquella), documentada en anexo, pero aquí se puede leer que dicha garantía únicamente se considera vigente mientras subsistan responsabilidades derivadas del contrato principal garantizado (cláusula tercera del anexo de pignoración de valores). Dicha póliza, según el relato de BBVA, fue renovada en el año 2006 por medio de la póliza de crédito en cuenta corriente a interés variable nº NUM001, de fecha 27 de diciembre de 2006, manteniendo la misma garantía pignoraticia, lo cual, como indicamos precedentemente (vid. apartado 29 supra), no se desprende de la documental aportada.

31.- Las anteriores consideraciones arrumban el discurso impugnatorio de BBVA y determinan, en fin, la suerte desestimatoria del recurso.

VI. COSTAS

32.- La desestimación del recurso comporta que las costas originadas en la segunda instancia hayan de imponerse a la parte recurrente, todo ello de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, en el incidente concursal número 758/2011 (concurso 17/2009).

2.- Imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.