Sentencia CIVIL Nº 434/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 701/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: M.E

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000701/2015

NIG: 3501941120100003123

Resolución:Sentencia 000434/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000436/2010-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Josefina

Testigo Teodoro

Testigo Jose Francisco

Testigo Juan Pedro

Testigo Agustín

Testigo Arsenio

Testigo Calixto

Apelado Promociones inmobiliarias rheypar, s.l. Maria Rosa Diaz Marrero Alejandro Valido Farray

Apelante DIRECCION000 Luis Alejandro Guerra Rodriguez Maria Luisa Guerra Navarro

SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente.

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de noviembre de 2016.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Elegir párrafo, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 9 de abril de 2015, seguidos a instancia de D. /Dña. PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPAR, S.L. representados por el Procurador D. /Dña. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigido por el Letrado D. /Dña. MARIA ROSA DIAZ MARRERO, contra D. /Dña. DIRECCION000 representado por el Procurador D. /Dña. MARIA LUISA GUERRA NAVARRO y dirigido por el Letrado D. /Dña. LUIS ALEJANDRO GUERRA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPAR, S.L. y doña Josefina contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 9 de octubre de 2009 de la Comunidad de Propietarios Bungalows DIRECCION000. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la comunidad de propietarios demandada contra la sentencia que estimó la demanda de impugnacion de acuerdos adoptados en la Junta General del Complejo DIRECCION000, alegando, en resumen:

1) Reiterando la alegación de caducidad de la acción por haberse planteado la acción más de seis meses después de celebrada la Junta en que se adoptaron los acuerdos impugnados.

2) Reiterando la alegación de falta de legitimación activa de PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPAR, SL que no se encontraba a corriente de pago de las cuotas comunitarias en abril de 2010 cuando interpone la acción impugnatoria, habiendo incluso declarado el representante de los actores en la Junta de 9 de octubre de 2009 que los actores 'accedía a realizar los pagos de la comunidad de propietarios mediante compensaciones con abono por su cuenta de gastos comunes, esas compensaciones, al momento de interponer la demanda y de la celebración de la Junta, no se habían liquidado ni estaban al día', sin que haya acreditado los pagos a la comunidad que haya realizado.

3) Reiterando que además de la falta de legitimación activa de la demandante, la misma fue legítimamente privada de voto en la Junta en cuanto no se encontraba a corriente de pago de las cuotas comunitarias en el momento en que se celebró.

4) Entiende que hay supuestos 'en los que la ley prevé el tipo de voto personal según la decisión que se vaya a adoptar, siendo la elección de la junta directiva de la Comunidad de Propietarios la que recoge el tipo de voto personal -un propietario un voto-, y como así no sólo se establece en la LPH -artículo 17, para las Juntas celebradas en segunda convocatoria- sino en los propios estatutos, y como se viene realizando por la comunidad', por lo que entiende que incluso si se hubiese tomado en consideración el voto de los actores como válido para la toma de los acuerdos, éste no hubiera servido para rechazar los acuerdos impugnados. Considera que juega la mayoría personal -un propietario un voto- siempre que la ley no exija de forma expresa, como lo hace para otras tomas de decisiones, el recurso de las cutas de participación para conformar las mayorías (citando sin embargo en apoyo de su tesis una STS del Tribunal Supremo que no excluye la exigencia de la doble mayoría, real y personal, en la adopción de acuerdos sino que simplemente reconoce que el propietario de varios pisos o locales, aunque tenga un solo voto en el cómputo de la mayoría personal, suma todas sus chotas de participación en el cómputo de la real).

5) Considera que la desestimación de alguna causa de nulidad de las alegadas en la demanda comporta la estimación parcial y no total de la demanda, aunque como consecuencia de la estimación de otras causas de nulidad la misma haya declarado la nulidad de los acuerdos, y que en consecuencia no procede hacer imposición de las costas a la parte demandada.

La parte apelada no formuló impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y se limitó a formular oposición al recurso de apelación formulado de adverso contra la sentencia de 9 de abril de 2015 y a suplicar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Formula alegaciones en el escrito de oposición al recurso sobre la validez de la convocatoria hecha por el vicepresidente de la comunidad como presidente en funciones, pero pese a ello no impugna la sentencia ni siquiera para el caso de que se estime el recurso de apelación formulado por la Comunidad demandada. Lo que comporta que no pueda reformarse in peius en perjuicio del apelante la desestimación de esta concreta causa de nulidad alegada en la demanda, causa de nulidad cuya desestimación es firme por preclusión del plazo para recurrirla o impugnar la sentencia en caso de recurso de apelación formulado de contrario.

SEGUNDO.- Partiendo pues de la válida convocatoria de la Junta General de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 celebrada el día 9 de octubre de 2009, han de examinarse las alegaciones formuladas en el recurso de apelación.

Debe desestimarse la alegación de caducidad de la acción en cuanto la demanda se formuló dentro del plazo de un año que la ley confiere, en el artículo 18 de la LPH, para la impugnación de acuerdos de las Juntas de comunidades de propiedad horizontal que infrinjan la ley o los Estatutos. La demanda se formula el 14 de abril de 2010 y en ella se alegaba infracción del artículo 16,1 LPH por la convocatoria no por el Presidente sino por el Vicepresidente e infracción del artículo 17,3 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a ser necesario para la aprobación de los acuerdos el voto de la mayoría del total de los propietarios que, además, representen la mayoría de las cuotas de participación, considerando que 'los acuerdos aprobados en la Junta impugnada de 9.10.09 jamás podían ser aprobados al votar en contra la actora mercantil RHEYPAR, S.L. que representa a la mayoría de propietarios y además la abrumadora mayoría de cuotas de participación con más de un 73% sobre el total'.

El plazo pues, alegándose como causa de nulidad la infracción de ley, era de un año, por lo que fue correctamente desestimada la excepción de caducidad de la acción formulada por la comunidad demandada y aquí recurrente.

TERCERO.- La cuestión fundamental que se sostiene en el recurso de apelación es que la mercantil demandante no se hallaba a corriente de pago de las cuotas de la comunidad de propietarios ni en el momento en que se celebró la Junta General extraordinaria de 9 de octubre de 2009 (por lo que se excluyó su voto en el cómputo de las mayorías) ni en el momento en que se formuló la demanda, el 14 de abril de 2010 y por ello en primer lugar no debió siquiera admitirse a trámite la demanda -o debía inadmitirse por falta del presupuesto de legitimación exigido por la ley- ni examinarse si se encontraba o no a corriente de pago cuando se celebró dicha Junta, y, en todo caso, al entrar en el fondo del asunto planteado por la demanda debía haberse considerado por el juez a quo que la comunera demandante estaba privada del derecho de voto por no encontrarse a corriente de pago en las cuotas de la comunidad.

La sentencia recurrida, pese a reconocer que el artículo 18,2 de la LPH establece que 'estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto' y que 'para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas', regla general que tiene como única excepción la de la 'impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios', considera que la comunidad en la actualidad 'sufre una extraña bicefalia que complica enormemente la determinación de qué propietarios son actualmente morosos, bicefalia que arranca precisamente de la Junta en que se adoptan los acuerdos aquí impugnados, acuerdos no aceptados por los demandantes y otros propietarios, que entienden que no se cesó a la Presidenta en aquella Junta de 9 de octubre de 2010 -porque la demandante no estaba privada de derecho de voto- y que dicha Presidenta siguió convocando Juntas y en ellas se eligieron nuevas Juntas directivas. Existen de ese modo dos 'grupos de gobierno': el que tiene su origen en Dña. Josefina que 'ha celebrado nuevas juntas en fechas 14/6/2010, 17/9/2010, 22/10/2010, 11/3/2011, 11/10/2013 y otras' y el que tiene su origen en la Junta Directiva elegida en la Junta objeto de impugnación, la Junta de 9 de octubre de 2009, 'encabezado por D. Eulogio' que ha presidido las Juntas de 30 de junio de 2012, 19 de octubre de 2013 y otras en las que se ha ido acordando la renovación de la Junta de 9 de octubre de 2009.

A entender del Juez a quo en esta situación tan compleja resulta difícil dar credibilidad a la certificación de 19 de octubre de 2013 firmada por quien supuestamente era el administrador del grupo de gobierno encabezado por D. Inocencio según la cual al tiempo de la interposición de la demanda los actores adeudaban cuotas a la Comunidad de Propietarios, exponiendo sus dudas sobre esa certificación: 1) el que no se determine la cantidad debida al tiempo de presentación de la demanda ni los conceptos a que obedece la deuda, señalando únicamente que el importe global de la duda de Rheypar, SL era a 30 de septiembre de 8.832,80 euros; 2) No resulta creíble una certificación emitida por un grupo de gobierno que en las juntas posteriores a octubre de 2009 no ha sido capaz de presentar cuentas o de establecer un listado de morosos en la juntas posteriores de 9/12/2011, 30/6/2012 y 19/10/2013 lo que lleva a pensar que no hay una llevanza fiable de cuentas; 3) la bicefalia de la comunidad provoca 'una situación de confusión en el poder comunitario que difícilmente permite aceptar una certificación emitida por uno de los bandos en litigio'.

La Sala, sin embargo discrepa totalmente de las valoraciones hechas por el juez a quo, en cuanto de la prueba practicada (sin necesidad de examinar siquiera la certificación presentada sobre la deuda que al administrador de la comunidad elegido por la directiva elegida en la Junta de 9 de octubre de 2009 le constaba existente a fecha 19 de octubre de 2013 que ningún valor tiene para determinar la deuda que pudiera existir ni en septiembre de 2009 cuando se convocó la Junta, ni el 9 de octubre de 2009 en que se celebró ni el 14 de abril de 2010 en que se formuló la demanda) resulta plenamente probado que la mercantil demandante no se encontraba al corriente de pago de las cuotas comunitarias en ninguna de esas fechas -convocatoria, celebración de la Junta y presentación de la demanda-, en cuanto de la prueba es hecho reconocido que la mercantil actora nunca ha ingresado las cuotas comunitarias en la cuenta de la comunidad (debidamente aprobadas para cada unidad de la propiedad horizontal, como lo acredita el que la propia parte actora reconoce que estaban fijadas y que algunos otros comuneros en el momento de celebración de la Junta de 9 de octubre de 2009 no se encontraban a corriente de pago de dichas cuotas) y que simplemente se procedía a la compensación de los gastos hechos por la demandante (la explotadora turística del complejo) 'por cuenta' de la comunidad de propietarios con las cuotas que pudiera adeudar de modo que, al parecer, a final de ejercicio, se liquidaban las compensaciones y la explotadora podría resultar acreedora o deudora. En suma, ha quedado totalmente acreditado que la entidad demandante nunca ha ingresado las cuotas comunitarias en la cuenta de la comunidad, ni antes de iniciarse la 'bicefalia' ni después de ello, alegando haber 'compensado' las cuotas que venía obligada a pagar con gastos hechos por ella por cuenta de la comunidad.

Ni consta que en los Estatutos se haya aceptado esa forma de pago de las cuotas comunitarias 'por compensación' para ningún comunero, ni podría aceptarse que sin liquidación previa al inicio de cada una de las Juntas en la que resulte acreedora y no deudora la demandante -y aceptación por la comunidad de esa liquidación en todos sus términos y conceptos y de la consiguiente compensación- pueda considerarse que quien no ha ingresado en la cuenta de la comunidad las cuotas que venía obligado a pagar se encuentre a corriente de pago de las mismas. Lo contrario conferiría un estatuto singular y especial a uno de los comuneros frente a los restantes (que no pueden pagar cuotas por 'compensación' de lo que unilateralmente consideren ha de compensárseles, y que pueden ser privados del derecho de voto por no haber ingresado las cuotas frente a un comunero que aunque en el momento de iniciarse la Junta sea deudor nunca sería privado del derecho de voto) inaceptable y desde luego no querido ni previsto por la LPH.

Y abundando en el mismo sentido, incluso aceptando que pueda haberse producido un pago por compensación de las cuotas comunitarias por parte de la demandante (ya a la fecha de celebración de la Junta de 9 de octubre de 2009, ya a la fecha de presentación de la demanda), lo que resulta indudable es que la Comunidad demandante ha acreditado el impago de las cuotas, desde que la demandante ha reconocido en autos, en la declaración de su representante legal como testigo -en concepto de Presidente de la Comunidad de Junta de gobierno que arranca de Dña. Josefina- y en varias Juntas de propietarios, que nunca ha ingresado las cuotas comunitarias. Es la demandante la que alega que pagó por compensación las cuotas que adeudaba a la fecha de la Junta primero y a la de presentación de la demanda después, y en consecuencia quien tiene la carga de probar que hizo desembolsos suficientes por cuenta de la comunidad (y de deudas que lo fueran de la comunidad, además, no de la explotadora turística) para cubrir la totalidad de las cuotas de comunidad que venía obligada a pagar a esas fechas. Y en modo alguno lo ha probado. Ni ha probado que se hicieran las 'liquidaciones a final de ejercicio' que manifiesta se hacían para determinar si la explotadora era acreedora o deudora de la comunidad, ni ha probado que esas supuestas liquidaciones hubieran sido examinadas concepto por concepto por la comunidad de propietarios y aceptadas por ella -en cuanto pago de deudas de la comunidad y no de la explotadora, y en cuanto a sus cuantías y conceptos-, ni siquiera ha presentado una sola de esas supuestas liquidaciones de final de ejercicio y que haya ingresado alguna cantidad en la cuenta de la comunidad (ni de la abierta por la Junta Directiva que arranca de la Junta del 9 de octubre de 2009, ni siquiera de la abierta por el equipo de gobierno que no aceptó el cese de la Presidenta de la Comunidad en la Junta de 9 de octubre de 2009 objeto de este litigio) en caso de resultar un saldo acreedor de la comunidad, y mucho menos que haya hecho la liquidación correspondiente en momento previo a la convocatoria ni a la celebración de la Junta de 9 de octubre de 2009 ingresando en ese momento las cuotas que debiera a esa fecha -o justificando a la comunidad pagos de deudas comunitarias por importe igual o superior- ni en momento previo a la presentación de la demanda el 14 de abril de 2010.

La Sala no comparte la extrañeza del juez a quo con la certificación del administrador fijando deuda a 19 de octubre de 2013. Por el contrario la causa de su extrañeza es fácilmente explicable. Pese a que la entidad demandante afirme que los comuneros que votaron a favor del cese de la Presidenta Dña. Josefina y a favor del nuevo equipo de Gobierno presidido por D. Eulogio 'han secuestrado' la comunidad, la realidad es muy otra, puesto que ha sido la explotadora turística del complejo, PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPAR, SL la que ha secuestrado a la comunidad arrancando de la situación de hecho existente con anterioridad a la denominada 'constitución de la comunidad de propietarios' en 2007 (la primera Junta celebrada) en la que la explotadora tenía la posesión de todos los elementos comunes del complejo, realizaba diversos gastos 'por cuenta' de la comunidad (que no consta fueran decididos ni contratados por la comunidad siendo muy probable que fueran en ocasiones gastos derivados de contratos concertados por la mercantil demandante -que no ha presentado documento alguno acreditativo de esos gastos en este proceso-) y gestionaba y administraba el complejo sin interferencia alguna de los copropietarios del Complejo. Esa situación de hecho la perpetuó, sin amparo alguno legal ni estatutario, desde que en 2007 se celebra la primera Junta, continuando la gestión y administración no sólo de la explotación turística de que era titular sino de todo el complejo sin ingresar las cuotas de la comunidad (pese a que era la propietaria mayoritaria, 151 bungalows y 8 locales comunitarios con una cuota de participación total del 73,5% de los elementos comunes) de modo que mantenía el control del complejo y ningún equipo de gobierno podría interferir en su gestión y sus pagos (puesto que con el 26,5% de las cuotas comunitarias, si es que se ingresaban todas ellas por los otros comuneros, nunca podría gestionarse la comunidad de propietarios ni hacerse los pagos necesarios). Y se ha perpetuado, de hecho, también después de la Junta de 9 de octubre de 2009, lo que explica la lógica dificultad del equipo de gobierno elegido en dicha Junta para precisar la cantidad exacta que pueda deberse por la explotadora (que podría haber ingresado cuotas en la cuenta de la comunidad abierta por el otro equipo de gobierno pero tampoco lo ha hecho) e incluso la cantidad exacta que pueda deberse por otros comuneros, en cuanto el equipo de gobierno cesado en la Junta de 9 de octubre de 2009 no aceptó su resultado y conservó en su poder la totalidad de la documentación de la comunidad y siguió de hecho la explotadora gestionando el complejo.

Así resulta de las propias manifestaciones de la mercantil demandante en la Junta de 14 de junio de 2010 (acta convocada por el grupo de gobierno que arranca de Dña. Josefina, el aceptado por los demandantes, y extendida por su Secretario) en la que en ruegos y preguntas se hace constar, textualmente (folio 161 de las actuaciones), lo siguiente:

D. Teodosio, propietario del bungaló número NUM000, solicita que se le explique cuál es el proceder de la explotadora a la hora de hacer efectivas las cuotas de Comunidad de los bungalós que explota. Un representante de Rheypatur Canarias, SRLU, manifiesta que desde el inicio de su actividad hotelera, es decir, con anterioridad a la constitución de la Comunidad de Propietarios en febrero de 2007, práctica que se ha venido desarrollando también con posterioridad a la constitución y se mantiene en la actualidad, la empresa explotadora ha venido sufragando todos los gastos que el Complejo Urbanístico genera. Al final del ejercicio, cerradas las cuentas, la Explotadora repercute a la Comunidad de Propietarios los gastos que, según los presupuestos aprobados en las distintas Juntas Generales, deben asumir los comuneros. Practicada esta liquidación, la empresa explotadora puede resultar acreedora de la Comunidad o deudora, procediendo, en cada caso, el abono o cargo correspondiente entre la Comunidad de Propietarios y la empresa explotadora'.

Con independencia que de las declaraciones vertidas en el juicio resulta también corroborada esta práctica, el texto transcrito lo dice todo, tanto sobre la realidad de que la explotadora nunca ingresó las cuotas comunitarias en la cuenta de la comunidad, como sobre que la explotadora sustraía de ese modo la gestión del complejo y de los elementos comunes a la comunidad de propietarios, realizando los gastos que a su unilateral entender estaban incluidos en los presupuestos (gastos que por muy incluidos en los presupuestos que estuvieran tenía que contratar, acordar, gestionar y pagar la comunidad de propietarios, pero que al parecer tambiéncomprendian gastos no incluidos en los presupuestos puesto que en la Junta de 23 de septiembre de 2008 se planteó la creación de una comisión 'para tratar las inversiones realizadas por el propietario mayoritario en el Complejo', suscitándose 'la problemática de las inversiones realizadas por el propietario mayoritario para que el complejo pudiera tener unas mejoras de cara a la explotación del mismo' -folio 150 de las actuaciones-, que en la Junta de 21 de mayo de 2009 se concretó por la explotadora en inversiones en los ejercicios de 2003 a 2007, antes de constituirse la Junta, por un importe de 300.000 euros que supondría 'para cada uno de los propietarios la cantidad de 1.130 euros por bungalow'; o en la de 1 de enero de 2008 -folio 154- se presenta 'una factura relativa a una reforma necesaria en las puertas de entrada de los bungalows consistente en la colocación de unos pasadores, topes de goma para el suelo y cadenillas de enganche, cuyo importe asciende a la cantidad de 13.639,29€', o la presentación de 'un presupuesto para la pintura de los bungalows del complejo, al objeto de darle otro aire al mismo a requerimiento de los Tour Operadores que tienen contrato con la empresa explotadora') y liquidando esos gastos a la comunidad contra sus cuotas (supuestamente, porque no se ha acreditado que se hiciera liquidación alguna a las fechas de celebración de la Junta de autos y de presentación de la demanda por la mercantil demandante, que era la que controlaba la documentación acreditativa de los gastos que pretendía haber realizado por cuenta de la comunidad y que ésta no tenía porqué siquiera conocer) pudiendo resultar un saldo acreedor o deudor, debiendo ser la explotadora la que justificara que a esas fechas no existía saldo acreedor favorable a la comunidad o que, de existir, había ingresado al menos la explotadora su importe en la cuenta de la Comunidad.

Indudablemente la anterior Presidenta Dña. Josefina, residente en Galicia, no ejercía propiamente sus funciones ni al parecer hizo nunca lo necesario para que la comunidad de propietarios tuviera una gestión real y efectiva, separada de la explotación turística que sólo a los comuneros participantes en ella, y no a todos los de la comunidad de propiedad horizontal interesaba o producía en su caso beneficios. Y en ese contexto se explica plenamente (aunque no haya sido objeto de recurso) la aceptación por la sentencia recurrida de que el vicepresidente, actuando como presidente en funciones, convocara la Junta de la Comunidad de Propietarios objeto de autos incluyendo como puntos del orden del día el cese de la Presidenta y el nombramiento de nueva Junta y exigiendo en la celebración de la Junta que la explotadora y propietaria mayoritaria del complejo justificara encontrarse a corriente de pago de las cuotas comunitarias, lo que no hizo entonces ni ha hecho al presentar la demanda ni tampoco al proponer prueba a la vista de la alegación de falta de legitimación para interponer la demanda por no encontrase a corriente de pago de las cuotas comunitarias que se le opuso por la comunidad en este proceso demandada.

Con independencia de que en lo sucesivo la comunidad de propietarios (y no la explotadora unilateralmente) haya de liquidar las cuotas comunitarias que no consten ingresadas o abonadas por compensación por la explotadora del complejo y por los demás titulares de bungalows la explotación (previamente a la convocatoria de ulteriores Juntas, a fin de que la explotadora pueda ponerse a corriente de pago, ingresar lo debido o presentar los documentos de pagos que pretenda compensar -que la comunidad no tiene porqué aceptar en todo caso- e intervenir tras ello con voz y voto en ulteriores Juntas comunitarias si así lo hiciere), lo que indudablemente puede hacer al menos respecto a las cuotas devengadas desde noviembre de 2009, lo cierto es que se ha acreditado plenamente, a juicio de la Sala (y aún sin determinación de la cantidad exacta que pueda deberse) que a la fecha de presentación de la demanda la demandante PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPAR, SL no se encontraba a corriente de pago de las cuotas comunitarias.

El artículo 16,2 de la LPH (que a continuación se examinará al resolver sobre el fondo del asunto -la conformidad o no a Derecho de la privación del derecho de voto de la explotadora en la Junta de 9 de octubre de 2009-) que en principio exige que en la convocatoria se identifique a los deudores morosos a la fecha de la convocatoria advirtiéndoles que de no encontrarse a corriente de pago en la fecha de celebración de la Junta serían privados del derecho de voto, no es de aplicación cuando de impugnar acuerdos de la Junta de Propiedad Horizontal se trata. En ese caso es de aplicación únicamente el artículo 18,3 de la Ley de Propiedad Horizontal, que no exige cuantificación alguna de lo debido sino sólo que el propietario que pretenda impugnar los acuerdos se encuentre a corriente de pago de lo debido. PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPAR, SL no se encontraba a corriente de pago de las cuotas a la fecha de presentación de la demanda, y por tanto en cuanto fuera deudor con la comunidad, sin que ésta tuviera que liquidar la deuda existente, carecía de legitimación para impugnar el acuerdo y debía desestimarse, por concurrencia de causa de inadmisión de la demanda misma, la demanda formulada por dicha comunera.

TERCERO.- En cuanto a la otra demandante, DÑA. Josefina, propietaria de un bungalow, la demandada no llega a afirmar que no se encuentre a corriente de pago de las cuotas comunitarias (quizá para evitar que se le contraalegara que se habían ingresado las mismas -al menos las devengadas entre octubre de 2009 en que se celebra la Junta y abril de 2010 en que se formula la demanda- en la cuenta abierta por el equipo de gobierno presidido por la propia DÑA. Josefina), y DÑA. Josefina tampoco acredita en autos haber pagado las cuotas comunitarias posteriores a la Junta de octubre de 2009. Teniendo en consideración todo ello la Sala entiende necesario entrar sobre el fondo del asunto y examinar si procedía o no privar del derecho de voto a la explotadora en la Junta de 9 de octubre de 2009, en cuanto ello se alega tambien por comunera en la que no consta acreditada la causa alegada de falta de legitimación activa.

El juez de instancia desestima la demanda con fundamento en el tenor literal del artículo 16,2 de la LPH conforme al cual:

'2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2 '.

Entiende el juez a quo, atendido el tenor literal de la norma, que no habiéndose acreditado que en la convocatoria se hubiere cuantificado las deudas vencidas a la comunidad que pudiere adeudar la mercantil explotadora del complejo no podía la misma ser privada del derecho de voto, cuando la pauta de comportamiento anterior en la Comunidad de Propietarios había sido permitir el voto de los apartamentos en explotación turística, no se ha aportado a autos el listado de morosos que acompañó a la convocatoria de la Junta de octubre de 2009 y no se ha reseñado, ni en el acta de la Junta de octubre de 2009 ni en la propia contestación a cuánto ascendía la deuda de Rheypar al tiempo de la Junta y por consiguiente cuánto hubiese tenido que pagar para dejar de tener la condición de moroso.

La sala como norma general comparte esa interpretación de la norma efectuada por el juez a quo, pero pese a ella entiende que en el caso concreto objeto de autos la privación del derecho de voto de la entidad explotadora fué legítima y conforme con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. De un lado, porque las normas no han de interpretarse literalmente sino 'según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', conforme dispone el artículo 3,1 del Código Civil. Y resulta indudable que el espíritu y finalidad de la norma establecida en el artículo 16,2 de la LPH es que el comunero que no esté a corriente del pago de las cuotas comunitarias y sea consciente de ello sea privado del voto por su conducta obstativa a la normal gestión de la comunidad. Es cierto que el procedimiento previsto por el art. 16,2 de la LPH para que sea consciente de ello es la comunicación de la cuantía debida a juicio de la comunidad junto con la convocatoria con la advertencia de que de no ponerse a corriente de pago será privado del derecho de voto. Pero también lo es que el artículo 11 de la LOJ dispone que:

Artículo 11. 1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. 3. Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

Estableciéndose en el artículo 6,4 del CC que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir' y en el artículo 7 del mismo CC que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, de modo que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar en su caso a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

No cabe duda a la Sala que la entidad explotadora, propietaria de cuotas que representan un 73,5% del complejo, era plenamente consciente de que todos los comuneros están obligados a ingresar en la cuenta de la comunidad las cuotas comunitarias y de que si no lo hacen serán privados del derecho de voto. Era también plenamente consciente de que la perpetuación de la práctica de que la explotadora gestionara todos los elementos comunes, hiciera contrataciones y pagos por la comunidad, etc. era completamente contraria a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. Lo era también de que el hecho de que quien tiene un 73,5% de las cuotas de participación no ingrese en la cuenta de la comunidad de propietarios el importe de dichas cuotas suponía la imposibilidad de que la comunidad de propietarios pudiera asumir y gestionar por sí, a través de sus órganos de gobierno, el mantenimiento de los elementos comunes del complejo, y de que de ese modo conseguía perpetuar esa práctica completamente contraria a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y convertir cualquier órgano de gobierno comunitario (favorable o no a sus intereses como explotadora) en un órgano de paja (como lo ha venido siendo el órgano de gobierno nombrado en la Junta de octubre de 2009 que precisamente perseguía separar la gestión, cuentas y gastos de la explotación turística de la gestión, cuentas y gastos de la comunidad de propietarios) y que, en suma, en tanto en cuanto la explotadora siguiera 'manteniendo esta práctica' de pretendida compensación de los gastos que hiciera en el complejo con las cuotas comunitarias que debía ingresar a la comunidad, sólo ella tendría en su mano la posibilidad de determinar en cada caso si había deuda comunitaria o no a su cargo en el momento de convocatoria de las Juntas y por ello podría impedir ser privada del derecho de voto, fuere cual fuere el importe por ella 'gastado' por cuenta de la comunidad en cada momento, en todas las Juntas.

En el supuesto que nos ocupa, la entidad explotadora, privada del derecho de voto, actuaba claramente de mala fé aprovechando la situación creada por la perpetuación de esa práctica de gestión de la comunidad y pagos de la comunidad no por los órganos de gobierno de la misma sino por la propia explotadora (y pago no con el dinero de la comunidad procedente del previo ingreso en la cuenta de la comunidad de las cuotas comunitarias por todos los comuneros, ella incluida, sino con su propio dinero, privando así a la comunidad de la posibilidad de disponer libremente de su tesorería para afrontar los pagos que a la comunidad y no a la explotadora pudiera convenir en cada momento). En suma, en el supuesto concreto de autos que examinamos, la explotadora, que conocía perfectamente que quien no ha pagado las cuotas comunitarias sería privado del derecho de voto en todo caso (salvo ella misma y los propietarios de los bungalows que ella explotaba) y que era la única que conocía cuánto podía adeudar a la fecha de la convocatoria (porque era la única que conocía qué gastos se habían hecho a la fecha de la convocatoria), que formalmente adeudaba en el momento de convocatoria de la Junta todas las cuotas (al menos todas la cuotas devengadas a lo largo de 2009, aceptando la eventual liquidación que se hiciera a final del ejercicio de 2008) porque ninguna de ellas había ingresado, ni siquiera hizo el menor esfuerzo para justificar en la Junta de 9 de octubre de 2009 al Vicepresidente que la convocó y la presidió que a esa fecha y del ejercicio 2009 se hubieran pagado por ella facturas correspondientes claramente a gastos comunitarios que pudiera pretender 'compensar' con las cuotas debidas, ni lo hizo al presentar la demanda, ni lo ha hecho en este procedimiento (ni tampoco lo ha acreditado, ni ha propuesto medio alguno de prueba dirigido a acreditarlo la codemandante DÑA. Josefina).

Por ello entiende la Sala que en el presente supuesto, en que por la prórroga por la propia explotadora de la 'práctica' del sistema de compensación de cuotas comunitarias con gastos supuestamente comunitarios la única que podría haber hecho una cuantificación de lo que se debía era la propia explotadora justificando los gastos realizados y su carácter comunitario (y siendo además la comunidad de propietarios la que aceptara o no la compensación de cada gasto pretendidamente compensable en cada convocatoria), el hecho de que la explotadora no haya hecho el menor intento de acreditar, ni en la Junta, ni después de ella, ni en la demanda ni en este proceso, que a la fecha de la convocatoria no debía cuota comunitaria alguna del ejercicio 2009 obliga a entender justificada y conforme a derecho la privación del derecho de voto que en la Junta de 9 de octubre de 2009 se le hizo.

En cuanto privada del derecho de voto la explotadora, e celebrándose la Junta en segunda convocatoria, los propietarios asistentes presentes o representados fueron 24 (3 de ellos privados de voto por impago de cuotas comunitarias, por lo que en realidad eran 21) y la cuota de comunidad que representaban era de 5,376% los presentes (en realidad 4,308% excluyendo los dos propietarios de los bungalows 529 y 538 que tenían deuda pendiente por cuotas comunitarias), más 15,208% los representados en la Junta excluyendo a PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPAR, SL (es decir, un total de 19,246%), la mayoría personal se obtendría con el voto de 11 propietarios y la real con el voto del 9,624% de las cuotas comunitarias.

Lo cierto es que según el acta de la Junta en que se reflejan los acuerdos impugnados, de los 21 propietarios presentes con derecho de voto votaron a favor del cese de la Presidenta de la Comunidad todos menos los aquí demandantes (bungalow NUM002 y la explotadora del complejo) y el propietario del bungalow NUM003 que votaron en contra (3 votos en contra) y el propietario del bungalow NUM001 que se abstuvo. E incluso, según el borrador de acta que hizo el Administrador de la Comunidad designado por los demandantes, resulta igualmente que votaron a favor del cese 20 comuneros, sólo 3 en contra (los tres referidos anteriormente) y se abstuvo el propietario del bungalow NUM001.

Ello supone (en ambas actas, partiendo de la privación legítima del voto de la explotadora) claramente la mayoría personal y, respecto a la real, del 19,246% que podían votar habrían de computarse como no a favor los de los bungalows NUM002 y NUM003 y los del bungalow NUM001 (que se abstuvo), que suponían en total un 1,152%, siendo claro por tanto que concurrían las dos mayorías exigidas por la ley: la personal y la real y que la comunidad, efectivamente, acordó el cese como Presidenta de la Comunidad de DÑA. Josefina.

En cuanto al cese del administrador de la comunidad, votaron a favor 17 comuneros, en contra 7 (la explotadora y los propietarios de los bungalows NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006) y no hubo abstenciones. Los votos a favor alcanzaron la mayoría personal en cualquier escenario que se contemplara y ello para una mayoría de 3/5 (el de que hubieran votado 24 comuneros, entre ellos los 3 privados de voto -que exigiría 14 votos a favor, obtenidos en la Junta, para la mayoría personal, o el de que se computaran como votantes sólo 21, excluyendo los 3 privados de voto por impagos de cuotas, en que se exigirían aún menos votos a favor, 13-), así como la mayoría real (puesto que del 19,246% total sólo votaron en contra los propietarios de los bungalows NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, que suponían sólo un 2,304% de las cuotas, habiendo votado a favor más del 16% de las cuotas comunitarias. Pero es que además, no acordándose la supresión del servicio sino sólo el cese del administrador, la regla de mayorías que rige el acuerdo es la general del apartado 7 del artículo 16 de la LPH.

En lo relativo a la remodelación de la Junta Directiva, de nuevo votaron a favor todos los comuneros salvo la abstención del NUM001 y el voto en contra de los bungalows NUM002 y NUM003, obteniéndose sobradamente la mayoría personal y la real.

La demandante en el acto del juicio insistió mucho en que se había privado del voto a la entidad explotadora y no a los propietarios de bungalows que pudieran estar en explotación a los que se permitió votar. Entiende la Sala que se les dió el mismo trato que a Dña. Josefina: en tanto en cuanto la que tenía que haber pagado la comunidad por dichos bungalows era la entidad explotadora y en tanto en cuanto no tenía por qué constar a los asistentes a la Junta qué bungalows podían estar en explotación y cuáles no, lo razonable era no privar del voto a los propietarios de bungalows que no eran titulares de la unidad de explotación pero habían cedido en explotación su bungalow a la entidad explotadora, y todo ello sin perjuicio de que dichos propietarios igualmente estaban obligados a pagar e ingresar sus cuotas comunitarias en la cuenta de la comunidad (sin que además el hecho de haber cedido los bungalows en explotación les exima de sus responsabilidades con la comunidad de propietarios). Lo que desde luego resultaba inadmisible es que se exigiera el ingreso de las cuotas comunitarias sólo a los bungalows que no se habían cedido a la explotadora y se privara del derecho de voto sólo a los propietarios morosos de los bungalows no cedidos en explotación. Máxime cuando cómo declaró el último testigo, que fue administrador de la comunidad en 2009, y como resaltó en su informe el Letrado de la comunidad demandada, de un lado la explotadora tenía por compensado lo que quería cargando gastos que no eran de la comunidad a la comunidad, y de otro lado nunca ha justificado haber pagado las cuotas comunitarias, ni siquiera por compensación, al menos las cuotas devengadas desde enero de 2009 hasta octubre de 2009 y desde octubre de 2009 hasta abril de 2010, relevantes al efecto de la desestimación de la demanda formulada, por causa de inadmisión a la entidad explotadora PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPAR, SL y por desestimación de la demanda de DÑA. Josefina en la que se alegaba privación ilegal del derecho de voto a dicha explotadora.

En suma, desestimada la alegación de que la explotadora fue ilegalmente privada del derecho de voto no cabe duda de que las mayorías obtenidas en la Junta de 9 de octubre de 2009 cumplían sobradamente las exigencias legales, debiendo desestimarse totalmente la demanda formulada en la que se pretendía la impugnación de los acuerdos adoptados en dicha Junta. Lo que comporta la estimación del recurso de apelación y la desestimación total de la demanda formulada por los actores.

CUARTO.- En los autos obra una sentencia dictada el día 18 de septiembre de 2014 en autos de juicio ordinario número 583/2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana desestimando demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 aquí demandada (por la Junta Directiva procedente de la Junta de 9 de octubre de 2009) contra los aquí demandantes (Dña. Josefina, Presidenta cesante, y la explotadora turística del complejo) en la que se pretendía la declaración de nulidad de la Junta celebrada el 18 de mayo de 2010 presidida por D. Eulogio (del equipo de gobierno que procedía de Dña. Josefina y que no había aceptado su cese acordado en la Junta de 9 de octubre de 2009) y se solicitaba que se declare y condene a los demandados que se abstengan de efectuar o realizar funciones o actos de representación de la comunidad de propietarios actora, se declare nula cualquier actuación realizada por los demandados arrogándose facultades de representación de la comunidad de propietarios y se orden la entrega por los demandados de la documentación que tengan en su poder y que sea de utilidad para la Comunidad de Propietarios.

Dicha sentencia de primera instancia que no consta en autos si fue o no apelada -el letrado de la comunidad demandada afirmó en el informe que sí se había apelado-, se dictó con conocimiento de que se había producido la Junta de 9 de octubre de 2009 y de que antes de incoarse el procedimiento 538/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana se había incoado el procedimiento de origen del presente recurso de apelación, el juicio ordinario 436/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana. Pese a ello no apreció litispendencia ni suspendió el proceso por prejudicialidad civil, pero lo que resulta indudable es que no produce efecto de cosa juzgada en este proceso la sentencia dictada en aquél proceso, con la que discrepa la Sala en cuanto sin apreciar litispendencia entendió que 'no consta que el presidente de la comunidad de bienes actora actúe como representante, y en el ejercicio de la voluntad colectiva' -cuando precisamente su representación derivaba de los acuerdos adoptados en la Junta de 9 de octubre de 2009 cuya legalidad había sido cuestionada por los demandados en el proceso que resolvía el Juzgado número 4, precisamente los demandantes en este proceso que habían sometido a litigio la legalidad de ese nombramiento-.

No es objeto de la sentencia ni del recurso cuestionar esa sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de San Bartolomé de Tirajana, pero sí debe dejarse claramente sentado que esta Sala no está vinculada por ella, que no produce efecto de cosa juzgada aquella sentencia sobre la que ahora dictamos y que de entenderse que una de las sentencias habría de producir efecto de cosa juzgada sobre la otra habría de concluirse que debía haber sido la presente sentencia la que tuviera efecto de cosa juzgada sobre la del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana que en tal caso debería haber sido sobreseido el proceso que ante él se seguía por litispendencia (en cuanto precisamente la elección del presidente en la Junta de 9 de octubre de 2009 era lo que se cuestionaba en este proceso, incoado con anterioridad al del Juzgado número 4 de San Bartolomé), en tanto en cuanto el presente procedimiento se había incoado mucho antes que aquél, conforme a lo dispuesto en los artículos 222 y 421 de la LEC, o debía haberse suspendido aquél proceso, de haberlo solicitado las partes, por prejudicialidad civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC. Lo que comporta, como ya dijimos, que esta Sala no se encuentre vinculada por lo resuelto por la sentencia de 18 de septiembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia numero 4 de San Bartolomé de Tirajana, ni aún cuando la misma fuera firme.

QUINTO.- Debe no obstante desestimarse el motivo del recurso de apelación que pretende que resultaría suficiente la mayoría personal o de propietarios votantes, fuere cual fuere su participación en la finca de modo que sin alcanzarse la mayoría real de cuotas de participación en la finca podrían haberse entendido aprobados los acuerdos.

Los acuerdos adoptados se encuentran sujetos al régimen general de mayorías, el establecido en el apartado 7 del artículo 17 de la LPH, que exige claramente para la adopción de los acuerdos la necesaria concurrencia de ambas mayorías, la real o de cuotas en la que computan en el voto del comunero la totalidad de las cuotas de que es propietario, y la personal o de propietarios en la que computa como un solo voto cada propietario, tenga la participación que tuviere en el complejo o edificio dividido en régimen de propiedad horizontal. En las mayorías especiales descritas en otros apartados del artículo 17 se exige igualmente la concurrencia de ambas mayorías, real o de cuotas y personal o de propietarios (en cada caso con la mayoría especial que corresponde).

Indudablemente ello podrá provocar problemas en la adopción de acuerdos en la comunidad objeto de autos desde que aunque todos los restantes propietarios voten en un sentido, no podrán alcanzar acuerdo alguno sin el concurso del voto de la explotadora, propietaria de un 73,5% del complejo (ni ésta sin el concurso del voto de la mayoría de propietarios, por otra parte). Pero el que así sea, el que el voto de un solo propietario con la necesaria mayoría real (que esté a corriente de pago de las cuotas comunitarias) sea imprescindible para la adopción de cualquier acuerdo en la comunidad resulta de la regulación del régimen de mayorías en la adopción de acuerdos en las comunidades de propiedad horizontal, establecido en el artículo 17 de la LPH. Debiendo significarse además a la recurrente que precisamente la norma que establece la exigencia de la mayoría personal junto a la real modifica la regla general de adopción de acuerdos en las comunidades de bienes conforme a las que decide siempre la mayoría real, prescindiendo totalmente de la personal. En una comunidad de bienes ordinaria un propietario con el 73,5% de cuota toma todas las decisiones, fuere cual fuere el voto de todos los restantes; en la de propiedad horizontal no puede tomar tales decisiones sin obtener el concurso de la mayoría de los propietarios, a pesar de ostentar dicha mayoría de cuota.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda comporta la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante así como que no proceda hacer especial imposición de las causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 del CC.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en particular los arts. 1261 y ss y jurisprudencia que los interpreta,

Fallo

Que debe estimarse y se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia dictada el día 9 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de San Bartolomé de Tirajana en autos de juicio ordinario nº 436/2010 que revocamos y en su lugar, con total desestimación de la demanda, debemos condenar y condenamos a los demandantes PROMOCIONES INMOBILIARIAS RHEYPAR, S.L y DÑA. Josefina al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.