Sentencia Civil Nº 434/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 409/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00434/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2015 0000021

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001459 /2015

Recurrente: Ovidio , Josefa

Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ, MARIA DE VEGA DIAZ

Abogado: MANUEL COLELLA LOPEZ, MIGUEL J. RODRIGUEZQ HERNANDEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NÚMERO: 434/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elJUICIO DE FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTOS HIJO MENOR Nº 1459/2015del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 409/2016;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante-apeladoDON Ovidio representado por la Procuradora Doña María Teresa Fernández De la Mela Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Colella López y como demandada-apelante-apeladaDOÑA Josefa representada por la Procuradora Doña María De Vega Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Miguel J. Rodríguez Hernández,con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1º.-El día 7 de marzo de 2016 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda de guarda y alimentos presentada por la Procuradora Doña María Teresa Fernández de la Mela Muñoz en nombre y representación de Don Ovidio contra Doña Josefa y desestimando la demanda de privación de patria potestad presentada por la Procuradora Doña María de Vega Díaz en nombre y representación de Doña Josefa contra Don Ovidio y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como ampliar las medidas fijadas en sentencia de 29 de marzo de 2011 en el sentido siguiente:

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Onesimo con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre un régimen progresivo consistente en: hasta Abril de 2016 inclusive, viernes alternos siendo recogido y devuelto con su hermano Celestino , desde la hora de salida del colegio a las 20 horas. A partir de mayo de 2015 martes y viernes alternos con el mismo horario que su hermano, desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas; quince días en verano de 2016 coincidiendo con su hermano; al comenzar el curso escolar 2016-2017 el mismo régimen de visitas que su hermano Celestino , es decir, fines de semana alternos coincidiendo con el fin de semana que la otra hija Aurelia esté con su padre, desde las 19 horas del viernes a las 20 horas del domingo, martes y jueves desde la hora de salida del colegio a las 20 horas y los viernes que no está con los menores el fin de semana desde la hora de salida del colegio a las 20 horas. La mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, en caso de discrepancia la madre elegirá loa años pares y el padre los impares. En enero de 2017 las partes deberán acudir al Juzgado para que el núcleo familiar sea examinado nuevamente por el equipo psicosocial.

- El padre deberá abonar en concepto de alimentos del menor Onesimo la cantidad de 379,50 euros mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; que se actualizará anualmente conforme la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios del menor que no estén cubiertos por el sistema público de salud o educación se abonarán por los progenitores al 50% siempre que fueran necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores.

No ha lugar a imponer costas.

2º.-Contra referida sentencia se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante y demandada, concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminaron suplicando:

-Por la legal representación de Don Ovidio , dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación, dicte otra por la que revoque la sentencia dictada en el sentido de fijar la custodia compartida de sus hijos y subsidiariamente si no se modifica la sentencia dictada, se fije una pensión alimenticia de 550 euros (265 euros por cada uno de los dos hijos) y en cualquier caso, durante el mes de vacaciones que mi mandante disfruta de sus hijos, se excluya la pensión alimenticia durante dicho mes.

-Por la legal representación de Doña Josefa , dicte nueva sentencia por la que estimando nuestra demanda reconvencional, se declare la privación total de D. Ovidio de la patria potestad y de cualesquiera facultades tuitivas sobre el menor Onesimo , atribuyendo la patria potestad en exclusiva a la madre, Doña Josefa .

Dado traslado de los respectivos escritos a las representaciones jurídicas de las partes, por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose a los recursos de apelación formulado, y cuyos suplicos se tienen aquí por reproducidos.

Por el Ministerio Fiscal en su informe de 19 de abril 2015, se opone a los recursos de apelación y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para lavotación y fallodel presente recurso de apelaciónel día 14 de Septiembre de 2016, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, de fecha 7 de marzo de 2016 , en los autos sobre guarda y custodia de hijo menor no matrimonial y alimentos a que se refieren las presentes actuaciones, cuyo fallo ha sido recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución, recurre en apelación la representación procesal de Doña Josefa , alegando infracción del art. 24 de la Constitución Española pues el Juez de Instancia no acordó la audiencia del menor Onesimo como tampoco la de su hermana Aurelia y rechazó la testifical propuesta en la persona de Don Javier y otro familiar y el interrogatorio del actor, de manea que la inadmisión a trámite de las pruebas propuestas por la parte vulnera el derecho a servirse de los medios de prueba pertinentes impidiendo a la parte probar los hechos que sustentan sus alegaciones, de manera que se solicita que se declare la nulidad de las actuaciones posteriores, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a su vulneración.

Se alega error en la valoración de la prueba en relación el incumplimiento por el actor de los deberes inherentes a la patria potestad en relación al menor Onesimo .

Se alega error en la valoración de la prueba en relación al interés del menor respecto al ejercicio de la patria potestad por el Sr. Ovidio y se concluye reiterando la nulidad de actuaciones y subsidiariamente que se declare la privación total de Don Ovidio de la patria potestad y de cualquiera facultades tuitivas sobre el menor Onesimo , atribuyendo la patria potestad en exclusiva a la madre Doña Josefa y subsidiariamente el régimen de visitas que propone en su escrito de apelación.

Frente a este recurso la representación de Don Ovidio se opone de conformidad con las alegaciones que constan en su escrito de oposición.

La representación de Don Ovidio interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, en el sentido de fijar la custodia compartida de sus hijos de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo y la ausencia de circunstancias que impiden un adecuado desarrollo de la custodia compartida desde ya respecto a su hijo Celestino y para Onesimo desde septiembre en atención a lo resuelto por el Juez de Instancia.

Subsidiariamente si no se modifica la Sentencia, que la pensión de alimentos sea de 550 euros al mes, 275 euros por cada hijo y en cualquier caso que durante el mes de vacaciones que disfruta de sus hijos que se excluya la obligación de pagar la pensión alimenticia durante dicho mes.

Frente a este recurso se opone la representación procesal de Doña Josefa que solicita que no se revoquen dichos pronunciamiento.

El Ministerio Fiscal en su informe de 19 de abril 2015, se opone a los recursos de apelación y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En atención a los recursos de apelación, se da respuesta en primer término, al promovido por Doña Josefa , que además invoca infracción del art. 24 de la Constitución Española y solicita declaración de nulidad de actuaciones, retrotrayendo las actuaciones a la denegación de las pruebas propuestas por su defensa en el acto del juicio, a fin de que se practiquen las interesadas y por tanto se celebre nuevo juicio y después de da respuesta al recurso promovido por Don Ovidio , sin perjuicio de ciertas consideraciones comunes que son la respuesta desde esta alzada para ambos recurrentes.

Invoca la recurrente infracción del art. 24 de la Constitución Española al haber denegado el Juez de la Instancia los medios de prueba por ella propuestos en el acto del juicio, referidos al interrogatorio del actor, Audiencia del Menor Onesimo y su hermana Aurelia y testifical de Don Javier y otro pariente cercano, de manera que le impide probar los hechos que a su derecho corresponde.

El derecho al proceso debido incluye el derecho 'a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa' ( art. 24.2 C.E )

Todo litigante tiene, así, derecho a que se acrediten aquellos hechos que puedan ser determinantes para hacer valer su posición. Ello implica que tiene derecho a proponer y a que el Juez acuerde la práctica de todos aquellos medios de prueba que resulten 'pertinentes', pertinencia que es sinónimo, conjuntamente de legitimidad y relevancia: en la medida en que el medio de prueba propuesto sea jurídicamente admisible y conduzca a acreditar hechos determinantes para la decisión judicial, el juez no puede en principio, rechazar su práctica. En pocas palabras, deberá ser cada parte quien decida qué y cómo probar.

La Jurisprudencia Constitucional STC 37/2000 , 157/2000 .... Señala que no toda inadmisión irregular de medios de prueba comporta una vulneración del art. 24.2 CE , sino que es necesario que sea injustificada, arbitraria e irrazonable y sobre todo que incluya en el resultado final del proceso, solo hay indefensión probatoria cuando se priva al litigante de un medio de prueba decisivo para el éxito de su posición.

En las presentes actuaciones el Magistrado Juez, en el acto de la vista al denegar las pruebas propuesta por la apelante señaló que eran inútiles ( art. 283 LEC ), pues ya se había emitido informe de valoración psicosocial y por los profesionales adscritos se había examinado al menor Onesimo y también Celestino , incluso en esa fecha 24-febrero-2016 Onesimo no era conocedor de que el demandante es su padre, incluso a petición de la madre, se pidió que se le denominara con los apellidos de siempre y no con los del padre a quien cree solo padre de su hermano Celestino . Como razonará el Juez de la Instancia, no era necesario un nuevo examen del menor, máxime cuando parece que se le había ocultado la razón de ser de este procedimiento, por ser el demandante su padre y como señala el Juez de la instancia, lo que procede es analizar y valorar como se va proyectar sobre la vida de Onesimo y Celestino , que son hermanos del mismo padre, una realidad paterno- filial desconocida hasta entonces.

El Magistrado-Juez de la Instancia ha efectuado una denegación de las prueba con sujeción a la LECivil y sin que de este hecho se derive indefensión, máxime cuando ha sido la conducta de la recurrente, la que pone al Juez en la tesitura de ser especialmente cuidadoso con una situación que se le ha ocultado deliberadamente al menor durante largo-tiempo y que sin duda debe primero asimilar y ya se tenía un conocimiento a través del equipo sicosocial de la realidad familiar sobre la que se decide en este procedimiento.

Por otra parte el art. 446 LECivil , señala que contra las resoluciones del Tribunal sobre inadmisión de prueba sólo cabrárecurso de reposición,que se sustanciará y resolverá en el acto y si se desestimare, la parte podrá formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos, en su caso en la segunda instancia. Ante la denegación de las pruebas el letrado sólo formuló protesta y no recurrió en reposición y tampoco citó los preceptos legales infringidos y por tanto el Juez no dio traslado a las restantes partes, se limitó sin más a formular protesta y a reiterar su petición en la segunda instancia, que no obstante se ha dado respuesta motivada sobre esta infracción por ella alegada y no se acogen sus peticiones en atención a la acertada decisión del Juez de la Instancia a propósito de la denegación de pruebas haciendo uso del art. 283 de la LECivil y motivando su decisión en atención a los hechos evidenciados durante la tramitación del juicio y preservando el interés de los menores.

En atención a lo expuesto no se acoge la alegación formulada por la recurrente sobre nulidad de actuaciones.

TERCERO.-Se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba en la sentencia a propósito del incumplimiento por el actor en los deberes inherentes a la patria potestad, en relación con el menor Onesimo , así como error en relación con la valoración efectuada a propósito del interés del menor en relación al ejercicio de la patria potestad de Don Ovidio , sobre el menor Onesimo , solicitando que la patria potestad se atribuya en exclusiva a Doña Josefa y que se le prive a Don Ovidio de cualquier facultad tuitiva sobre el menor Onesimo .

Para clarificar los hechos y el contexto familiar sobre lo que hay que decidir es preciso establecer una cronología de hechos probados que despliegan y se proyectan sobre esta resolución.

-Doña Josefa contrajo matrimonio con Don Javier el 2 de junio de 1997. El NUM000 2001 nació su hija Aurelia y el NUM001 de 2005 nació Onesimo .

-El matrimonio se divorció, Sentencia del Juzgado de Instancia nº 1 de Salamanca de 30-octubre-2006 que regula las relaciones paterno filiales de Don Javier con Aurelia y Onesimo .

-En septiembre de 2003 Doña Josefa y Don Ovidio , que se conocían de años atrás, comienzan a trabajar juntos en el Centro de Salud de Carbajosa de la Sagrada, Doña Josefa como enfermera y Don Ovidio como Médico.

-El NUM001 2005 nace Onesimo (en la actualidad 11 años) que por Sentencia firme (2012 insta demanda de reclamación de filiación paterna, recae sentencia estimatoria 16 de diciembre 2013 y confirmada por la Audiencia Provincial (10-julio-2014) se declara que Don Ovidio es el padre extramatrimonial del menor del menor Onesimo y firme que sea la sentencia se procedería en el Registro Civil de Salamanca la inscripción de los apellidos del menor conforme a la filiación fijada en sentencia Roberto .

-Tras el divorcio de Doña Josefa y el Sr. Javier en octubre de 2006 doña Josefa y Don Ovidio conviven juntos y con fecha NUM002 de 2007 nace el hijo de ambos Celestino .

-Se separan en el 2010 y por sentencia 2011 se regula la guarda y custodia y régimen de visitas y alimentos al menor Celestino , Sentencia instancia nº 8, de 29- marzo-2012 que recoge el acuerdo alcanzado por ambos progenitores. La guarda y custodia de Celestino se atribuye a la madre, y se fijan un régimen de visitas con el padre y una pensión de alimentos de 375 euros/mes actualizable.

-19-noviembre-2012 se turna al Juzgado de instancia nº 5 la demanda que promueve Don Ovidio sobre Filiación del Menor Onesimo que tras un largo periplo judicial (providencia 18-febrero-2015 el Tribunal Supremo no admitió el recurso de casación y por tanto la sentencia es firme) ve acogida su pretensión.

-11-11-2015 se promueve la demanda iniciadora de este procedimiento, con el fin de que se adopten medidas en relación con Onesimo , se fije un régimen de custodia compartida de ambos hijos, si bien en el acto del juicio en atención a las circunstancias concurrentes solicitó en relación con Onesimo un régimen de visitas hasta su adaptación y finalmente la custodia compartida de ambos progenitores en relación a ambos hijos.

-Siendo el núcleo del recurso el error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar señalando (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 1990 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 1993 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 1996 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 1997]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 1991 ] y 19-11-91 [RJ 1991 y 4-2-93 [RJ 1993]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

En aplicación de esta doctrina contrariamente a las alegaciones de la recurrente, se comparten enteramente la decisión del Juez de la instancia, a propósito de proteger el interés del menor permitiendo y posibilitando la relación con su padre biológico, de quien siempre ha pensado que era el padre de su hermano menor, que se relacione con normalidad con su padre y sin que existan circunstancias que aconsejen la privación de la patria potestad compartida con la madre.

Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, las causas de privación de la patria potestad del menor Onesimo están tasadas en los art. 111 y 170 del Código Civil y no hay prueba alguna que acredite que concurren las causas previstas para la privación de la patria potestad que solicita la recurrente. No tiene sentido reprochar el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de Don Ovidio , cuando precisamente hasta fechas recientes no hay sentencia de determinación de la paternidad biológica de Onesimo y tras un largo periplo judicial, en el que Doña Josefa se negó y también D. Javier a que se practicara la prueba biológica acordada en las actuaciones al menor Onesimo , que habría facilitado una resolución en escaso tiempo.

Si no hay motivo ni causa para excluir de las facultades y deberes que conlleva la patria potestad sobre el hijo más pequeño Celestino , no existen y no se han acreditado en relación con Onesimo , que tiene derecho a conocer su filiación y a que no se le prive de la relación paterno-filial con su padre biológico, sin que de este hecho se derive sin más, que se le prive del afecto y contacto que parece lógico que pueda continuar con quien creía era su padre y con quien hasta ahora se había relacionado como tal, Don Javier .

Por otra parte, su padre, Don Ovidio , no es un desconocido para Onesimo , convivió junto con su madre con él a partir de 2006 hasta 2010 y además es también el padre de su hermano pequeño, Celestino , relacionándose éste con su padre y por tanto se podrá proporcionar una progresiva relación, superada la circunstancia que se revela en estas actuaciones y es que deliberadamente y durante mucho tiempo pese a las sentencias existentes se le ha ocultado por su madre, quien es su padre, sin que de este hecho se derive necesariamente que se le prive del afecto y relación de quien hasta ahora para él era su padre.

Como señala el Juez de instancia actuando en interés del menor y tomando en consideración que no hay causa alguna para privarle de la patria potestad a Don Ovidio de su hijo Onesimo (quien además ejerce la patria potestad también sobre su otro hijo Celestino ) se confirma íntegramente lo resuelto por el Juez de la instancia y no se acogen las alegaciones de la recurrente.

CUARTO.-A continuación se da respuesta al recurso de apelación promovido por Don Ovidio a propósito de infracción de la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la custodia compartida, en relación con su hijo Celestino y a partir de septiembre comienzo del año escolar 2016-2017 también con su hijo Onesimo . Hay que tomar en consideración, que solamente el interés de los menores es el que debe salvaguardar el Tribunal, no los intereses de los progenitores, sin olvidar por otra parte que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del Código Civil .

El Juez de la instancia en su fundamento de derecho segundo, deja constancia, tras valorar las pruebas y en especial el informe de valoración psicosocial ulteriormente ratificado en el acto del juicio, de que hay que, establecer como prioridad el puente necesario de integración de una nueva relación paterno-filial hasta ahora desconocida para ambos menores Onesimo y Celestino , por tanto hay que cimentar primero esta necesaria y conveniente relación Onesimo -Padre que además es el padre de Celestino y por tanto en interés de los menores, no procede en este momento fijar una custodia compartida en relación con Celestino y después con Onesimo ya que hay que preservar el no separar a los hermanos y precisamente a través de Celestino se propicie un progresivo régimen de comunicación de Onesimo con su padre, que como razona el Juez en la instancia, siguiendo la recomendación del equipo sicosocial, se ampliará de forma progresiva hasta Enero 2017 en que las partes deberán acudir al Juzgado para que el núcleo familiar sea examinado nuevamente por el equipo sicosocial.

De manera que desde esta alzada se comparte el criterio del Juez de la instancia, sin perder de vista que las maniobras de obstrucción o que dificulten lo resuelto en la instancia a fin de propiciar de forma conjunta la relación de ambos hermanos con su padre, en todo caso podrá precipitar una decisión en contra del progenitor que lo dificulte y sin perder de vista el lógico horizonte cuando los especialistas lo consideren, de la custodia compartida, por ambos progenitores, de sus hijos comunes Onesimo y Celestino , cuya unión hay que preservar, al margen de los conflictos y desencuentros de sus progenitores.

En atención a los resulto por el Juez de instancia, con sujeción a la lógica y haciendo prevalecer el interés de los menores no se accede tampoco a la reducción del régimen de visitas y comunicaciones con su padre que interesa Doña Josefa , sino que siguiendo la recomendación de los expertos se producirá una progresiva ampliación hasta que se desarrollen en condiciones de igualdad con su hermano Celestino y reiterando que el horizonte futuro, salvo excepciones, es la custodia compartida, preservando el interés de los menores.

Sin perjuicio de la necesaria reevaluación del núcleo familiar, a fecha actual no puede accederse a la petición del recurrente a propósito de la custodia compartida y tampoco se accede a la reducción de las visitas solicitada por la recurrente Doña Josefa .

QUINTO.-Se analiza en último término la pretensión del recurrente Don Ovidio , a propósito de la reducción de la pensión de alimentos para sus hijos y en todo caso que se le excluya de abonar alimentos en el mes de vacaciones que pasen en su compañía.

El razonamiento del Juez de la instancia en su fundamento de derecho tercero que fija para Onesimo , idéntica pensión de alimentos que tiene reconocida Celestino , fijada de mutuo acuerdo entre ambos progenitores, 379,50 euros mensuales, es un criterio que se comparte en esta alzada. No hay ninguna circunstancia que conlleve que Onesimo , de mayor edad, que Celestino , tenga menores necesidades y tampoco es una causa que justifique su pretensión que ahora son dos pensiones y no una. Lógicamente es algo con la que ya tenía que contar, una de las obligaciones de los padres es atender las necesidades de los hijos, los alimentos en sentido amplio, alimentos de Onesimo que hasta la fecha desde que nació en el 2005 no ha atendido y que en parte han sido atendidos durante el matrimonio por el Sr. Javier y después en el divorcio por sentencia con fijación de pensión de alimentos no solo para Aurelia , también para Onesimo .

Como tampoco puede tener acogida su petición de que no tenga que abonar los alimentos en el mes que estén con él de vacaciones, pues ya es consolidada la doctrina contraría a su pretensión, por representar los alimentos a través de una cuota mensual, la cantidad global anual para atender necesidades tales como libros, gastos que en todo caso están presentes en la vida cotidiana y que fluctuaran de unos meses a otros. No es igual el gasto en ropa en el mes de septiembre (gastos escolares) o los meses de invierno con la compra de ropa de invierno, que en otros meses, de manera que a través de una cantidad fija mensual, sin perjuicio de los gastos extraordinarios, permite a la familia una planificación y organización de los recursos que se precisan para atender las necesidades económicas de los hijos, que lógicamente no son idénticas todos los meses.

En atención a lo expuesto desestimamos los recursos de apelación y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

SEXTO.-No se efectúa especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña María Vega Díaz en nombre y representación deDOÑA Josefa contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad de fecha 7 de marzo de 2016 en los autos nº 1459/2015 a que se refieren estas actuaciones y desestimamos el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Fernández de la Mela Muñoz en nombre y representación deDON Ovidio contra mencionada Sentencia, que confirmamos en su integridad.

Sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.