Sentencia CIVIL Nº 434/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 404/2015 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ADA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000404/2015
NIG: 3803842120130012683
Resolución:Sentencia 000434/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000974/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Sandra Armando Angel Perera Garcia Lidia Lucas Sanchez
Apelante Juan María Joaquina Rasco Guillermo Luisa Maria De Los Dolores Navarro Gonzalez De
Rivera
SENTENCIA
Rollo nº 404/2015
Autos nº 974/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 7 S/C de Tenerife
Iltm@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 974/2013, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª. Sandra ,
representada por la Procuradora Dª. Lidia Lucas Sánchez, y asistida por el Letrado D. Jaime Acosta Palmero,
contra D. Juan María , representado por la Procuradora Dª. Luisa Navarro González de Rivera, y asistido por
la Letrada Dª. Joaquina Rasco Guillerma, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife Dª. Lorena Quiles Vallejo, dictó sentencia el 27 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Lidia Lucas Sánchez, en nombre y representación de Doña Sandra contra Don Juan María debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por los mismos en fecha 22 de julio de 2.006 por divorcio con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como las siguientes medidas: Se disuelve el régimen económico del Matrimonio.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí.

Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, pudiendo los cónyuges vivir separados y en la vivienda que estimen oportuna.

La Patria Potestad del menor será compartida por ambos progenitores.

La guarda y custodia del menor será a favor de la madre.

Un Régimen de visitas del menor a favor del progenitor no custodio (padre) de conformidad a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

El padre deberá de abonar a favor de su hijo una pensión de alimentos de 300 euros mensuales. La referida cantidad será ingresada dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre y será actualizable dicha cantidad anualmente según las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por la mitad y partes iguales por ambos progenitores.

Una vez firme la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese-de oficio- exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de Julio de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la decisión calendada se alza la apelación de la parte demandada, denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de la reciente doctrina jurisprudencial, y solicitando se declare la patria potestad del menor Florentino compartida entre ambos progenitores, repartiéndose ambos la permanencia del menor por Semanas, en por un total de quince días a cada uno de ellos, haciendo frente cada uno a los gastos del menor durante el tiempo de estancia en la compañía, entendiendo que los otros gastos, o sea el Centro Escolar se abonará por mitad entre ambos, al igual que todos los Gastos Extraordinarios que se producen de manera puntual (sic).

La actora y el Mº Fiscal, vela superior del menor en juicio, se oponen al recurso formulado, y piden la entera confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al yerro denunciado, ha reiterado nuestro alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) ha sido recientemente zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado por la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en el iter que desciende del fundamento tercero al fallo de la sentencia atacada: ducha la oidora en el arte del balance, y guiada por la luz que solo procura la crítica eucrática pura, conjuga con discreción los arts. 92 y 94 CC , con los arts. 217 , 316 , 348 , 770 y concordantes LEC , para terminar no hallando, en unión con el Fiscal, que la custodia compartida sea la opción que mejor contemple el interés superior del menor.

Los motivos del peritus peritorum para desvirtuar tal hallazgo son, en síntesis, la no vinculación del informe pericial y el statu quo del menor desde la ruptura.

Respecto a lo primero, el pericial judicial lo pide el propio señor en reconvención; es contundente y coincidente entre la trabajadora social y la sicóloga, que acudieron a la vista para ratificarse en el mismo y responder a las preguntas de las partes en litigio; y la juez lo valora en conjunto con el resto de las pruebas, expresando la ratio decidendi, si bien existe lapsus calami en el uso del sustantivo 'inviolabilidad' extraido de la actividad del padre, en el párrafo postrero del folio séptimo.

En relación a lo segundo, menester es recordar que Florentino nació en Ozinki (Rusia) en NUM000 del año 9, pasó el primer año de vida en un orfanato, fue adoptado por las partes en litigio en abril del año 10, y a los 20 días de estrenar el nido se produjo la ruptura, solicitando la madre reducción de jornada laboral del 27% por guarda de hijo menor en julio, e iniciando el padre nueva convivencia con compañera de trabajo en el TER, alternando el cuidado del menor en función de turnos y horarios, y delegando en la pareja actual cuando coincide el nocturno con la pernocta del niño en su casa.

La juez explica en el párrafo aludido por qué no es recomendable para la estabilidad y el desarrollo integral del niño, dados su edad, problemas de fonación, y atención hiper cambiante, seguir con ese trasiego; mas considerando la común aptitud y actitud ad educandum de los dos padres, les otorga la patria potestad compartida del menor, concediendo su guarda a la madre, pero con un régimen de visitas muy amplio en favor del padre.

No habiéndose practicado prueba en la alzada que desvirtúe tal decisión, hemos de corroborarla, aplicación mediante además de los criterios 2.a y c, 3.a y d, y 5.d y e del art. 2º de la LOPJM redactado por el apartado 2 del art. 1º de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.



TERCERO.- Por lo que atine a la infracción de doctrina jurisprudencial también denunciada, si bien es cierto que se está produciendo un giro tendente a no contemplar la custodia compartida como un sistema excepcional, también lo es que el Supremo advierte de que el mismo debe ser lo normal y deseable en tanto y en cuanto resulte posible, y adecuado al superior interés del menor ( sentencia de 29 de abril de 2013 ); y de que hay que sopesar las circunstancias de cada caso concreto, sin que quepa ampararse en el argumento de las ventajas del mantenimiento del statu quo (sentencia de 9 de septiembre último).



CUARTO.- No haremos pronunciamiento especial sobre costas ex art. 398 LEC , al ser el supremo interés del menor el único a decidir, muy por encima de cualquier otro legítimo que pudiera concurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso alzado:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.