Sentencia CIVIL Nº 434/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 370/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00434/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0008831
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000370 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000826 /2016
Recurrente: ONEY SERVICIOS FINANCIEROS E.F.C. S.A.U.
Procurador: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA
Abogado: ANDRES LOPEZ SANCHEZ
Recurrido: Debora , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
SENTENCIA nº. 434/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 826 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
370/2017, en los que aparece como parte apelante, ONEY SERVICIOS FINANCIEROS E.F.C. S.A.U. ,

representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA, asistida por
el Abogado D. ANDRES LOPEZ SANCHEZ, y como parte apelada, Dª. Debora , representada por el
Procurador de los tribunales, Sr.. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO
ZURRON RODRIGUEZ, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha1 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta or el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades lvarez, en nombre y representación de D. Debora , contra la entidad ONEY, SERVICIOS FINANCIEROS, ENTIDAD FINANCIERA DE CRÉDITO, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Sofía Sánchez Andrade Ucha, 1.- Debo declarar y declaro que la inclusión de la demandante Dª. Debora en el ficheros Asnef Equifax ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad Oney, Servicios financieros, Entidad Financiera de Crédito, Sociedad Anónima, a que pague a la demandante Dª. Debora la cantidad de SIETE MIL EUROS (7.000.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados.

3.- Debo condenar y condeno a la entidad Oney, Servicios financieros, EFC, S.A.U. de la petición de condena a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de la entidad Asnef Equifax, de la deuda que afirma que existe a cargo de la demandante Dª. Debora .

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFC SAU, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó sustancialmente la demanda formulada por Dª Debora contra Oney Servicios Financieros EFC. SAU, condenando a dicha entidad a indemnizar a la actora en la cantidad de 7.000 euros por daños morales, más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, por entender que la entidad demandada vulneró la normativa de protección de datos exigida para la inclusión de los datos relativos a la actora al no constar la existencia de previo requerimiento de pago a la demandante.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la entidad demandada, alegando error en la valoración de la prueba documental acompañada con su escrito de contestación a la demanda de la que se desprende el cumplimiento del previo requerimiento de pago a la inclusión de datos en el Registro de Morosos, citando los criterios seguidos por la Agencia Española de Protección de Datos y la doctrina de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional y lo excesivo de la indemnización establecida en 7.000 euros, habida cuenta que la inclusión se realizó por un periodo inferior al año y aunque hubo consultas, éste dato carece de relevancia al no constar que se le hubiere denegado a la actora la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto, limitándose la indemnización al daño moral.



SEGUNDO.- La parte apelante sostiene, discrepando de la conclusión alcanzada en la recurrida, que a los efectos de la legislación vigente no es necesaria una formalidad determinada, ni una notificación fehaciente para la práctica del requerimiento de pago al deudor previo a la inclusión de la deuda en los Registros de Morosidad, por lo que desde este punto de vista mediante los doc. 5 a 8 de su contestación se ha acreditado la notificación de la deuda que la actora mantenía con dicha entidad a fecha 1 de febrero de 2016, siendo dada de alta en el registro ASNEF el 3 de marzo de 2016, surtiendo por ello dicha documental los efectos de los artículos 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al tal efecto, hemos de recordar que es criterio de esta Sala (entre otras, Sentencias de fecha 17 de mayo y 20 de junio de 2016 , 7 y 20 de abril , 18 de mayo y 30 de junio de 2017 ) que con la documental reseñada no se cumple la exigencia de acreditación del requerimiento previo, que pudo ser probado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción. Señalando: 'Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, más tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, y a diferencia del supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales...' Requisito cuyo incumplimiento es trascendente, como declara la STS de 22 de diciembre de 2015 , citada en nuestras Sentencias de Como hemos señalado en la reciente sentencia de esta Sala de 30 de mayo , 15 y 22 de junio de 2017 , precisando que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad de que el fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento 'se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

Descendiendo al caso de autos, a partir de la documentación aportada por la entidad demandada no se puede tener por acreditado el cumplimiento en forma del requisito de haber sido requerida la actora fehacientemente de pago con la advertencia de la inclusión, pues no consta la recepción de carta que se aduce remitida a su instancia, la cual ha sido negada por la actora. Del examen de los documentos 5 a 8 de la contestación a la demanda, consistentes en el contenido de la carta de requerimiento de la deuda contraída a 1 de febrero de 2016 por importe de 80,80 euros (importe nominal+ comisiones de devolución + intereses moratorios), certificación emitida por Servinform, S.A. sobre la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, el día 3 de febrero de 2016, de la comunicación NUM000 dirigida a la actora con domicilio en DIRECCION000 NUM001 ,33697 Serin- Asturias, albarán de entrega en correos y certificación de Equifax comunicando que, a fecha 23 de noviembre de 2016,no consta que dicha carta haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto, no sólo no consta acreditada su recepción, sino que del análisis de la primera de las certificaciones no puede concluirse que en el proceso informático llevado a cabo por Servinform de generación y segmentación de 717 comunicaciones de la demandada, estuviese incluida la comunicación dirigida a la actora ( NUM000 ), toda vez que consta 'Que con fecha 2 de febrero de 2016 se recibió el fichero CARTAS NOTIF NUM002 , remitido por Equifax Ibérica, con un total de registros 13585, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la de referencia NUM003 y última la de referencia NUM004 ', resultando patente el incumplimiento del requisito legal analizado con la consiguiente desestimación del recurso en este punto.



TERCERO.- Discrepa también la apelante de la indemnización establecida en la sentencia de instancia por importe de 7.000 euros, alegando que es excesiva atendidas las circunstancias del caso al ser la deuda cierta, liquida y exigible y habida cuenta que la inclusión se realizó por un periodo inferior al año y aunque hubo consultas, éste dato carece de relevancia al no constar que se le hubiere denegado a la actora la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto, limitándose la indemnización al daño moral.

La reciente STS de 27 de abril de 2017 (citada entre otras, en Sentencias de la Sala de 21 de septiembre y 22 de junio de 2017 ) resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta que, con carácter general, en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art.

9.3 una presunción 'iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

Y como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo; la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia; el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados; y que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

En este supuesto, la inclusión de los datos de la actora se produjo en un fichero de morosos, Asnef, el 3 de marzo de 2016, por el importe adeudado a febrero de 2016 (80,80 euros) de conformidad con la liquidación aportada con el escrito de contestación a la demanda, sosteniendo ésta la certeza de la deuda, su liquidez y exigibilidad frente a la inexistencia de dicho presupuesto legal alegada en la demanda y sostenida en su escrito de oposición al recurso, sosteniendo que la razón del impago se debió al carácter abusivo de las condiciones del contrato de tarjeta de crédito suscrito con Oney Servicios financieros hacía diciembre de 2014 en cuanto a los intereses moratorios y comisión por recibo devuelto, pudiéndose apreciar en el extracto aportado con la demanda como doc.1, que para determinar la deuda a la cuota mensual de 44,56 euros se le suman los intereses de demora y la citada comisión (25 euros) claramente abusivas. En contra de los alegatos de la actora-apelada hemos de concluir que la deuda liquidada por la acreedora conforme a las condiciones contractuales cumple el presupuesto legal analizado, basta ver que en ningún momento Dª Debora se dirigió a la financiera mostrando disconformidad alguna con aquellas, decidiendo unilateralmente dejar de abonar los recibos correspondientes, siendo la primera vez que aduce el carácter abusivo del clausulado una vez que tiene conocimiento de que se ha producido su inclusión en el fichero ASNEF por la deuda contraída con la entidad demandada y haciéndola valer a través de la presente demanda. Deuda que se fue incrementando, accediendo los datos al citado Registro, hasta su cancelación el 21 de noviembre de 2016, una vez que la demanda tuvo conocimiento de la demanda formulada contra ella, fecha en la que consta el importe de 472,31 euros, por lo que permanecieron los datos en el fichero 8 meses.

Nos encontramos, en suma, ante la inclusión de una deuda cierta, cuya visualización se prolongó durante 8 meses sin un previo requerimiento de pago y advertencia de que su desatención provocaría tal efecto, lo que impide a la actora además de conocer tal inclusión, advertir a la demandada de las razones que le asistían para considerar indebido su crédito. Durante la permanencia de sus datos en el Registro han tenido acceso al dato once entidades financieras y una empresa de telefonía, quienes han consultado los datos, alguna de ellas en diversas ocasiones. Debe no obstante señalarse que la actora fue incluida en dicho fichero, posteriormente, por dos deudas contraídas con el Banco Sabadell, por un préstamo hipotecario, con fecha de alta y visualización el 22 de abril de 2016, por importe de 1.307,84 euros y por una tarjeta de crédito con fecha de alta y visualización el 29 de abril de 2016, por importe de 995,08 euros, no constando la fecha de baja. Siendo las consultas realizadas en el mes de marzo de 2016 por siete entidades financieras y, con posterioridad, hasta noviembre de dicho año por otras 5 entidades financieras y una de telefonía móvil.

A pesar de que no resulta indiferente que la actora figure en el fichero en cuestión deudor de una persona, por una deuda, a que lo haga como acreedor de varias, caso este último en que la imagen que ofrece no lo es de alguien que puntualmente, por razones que pueden ser muy diversas, aparentemente no ha hecho frente a una deuda, sino que la imagen que ya se proyecta es la de una persona insolvente, que no puede hacer frente a sus obligaciones, o simplemente el de un persona que se muestra informal en el cumplimiento de sus compromisos con respecto a los demás y que tiende a no hacer frente a sus débitos, ello no excluye la responsabilidad de la apelante y la obligación de resarcir el daño por ella ocasionado en sus justos términos, si bien incide a la hora de cuantificar la indemnización, como ya hemos hecho en otras ocasiones (por todas sentencia de 12 de enero de 2017 ) en relación con las circunstancias en las que se llevó a cabo la citada inclusión, unido a que no consta que se le hubiere denegado a la actora la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto y que salvo la consulta realizada a Equifax para conocer los datos del Registro a finales de octubre de 2016, no consta que haya realizado ninguna otra reclamación o gestión, por lo con estimación del recurso en este apartado, se considera adecuado rebajar la indemnización fijada en la recurrida a la cifra de 5.000 euros, teniendo en cuenta la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo.

Así en la reciente Sentencia de 21 de septiembre de 2017 , con cita de las dictadas el 12 de mayo y 18 de febrero de 2015 y con especial referencia a la dictada 26 de abril de 2017 , por referirse a un supuesto prácticamente idéntico al objeto del recurso. En ambos supuestos la indemnización fijada por el Juzgado de Primera Instancia en 8.000 y 7.000 euros, respectivamente, se rebajó por la Audiencia Provincial a 2.000 y 1.500 euros respectivamente, siendo éstas casadas por dicho Tribunal en aplicación de los criterios recogidos en la presente resolución.

En la STS de 21 de septiembre de 2017 , los datos se incluyeron ilegítimamente en dos ficheros, por un tiempo de nueve y seis meses, respectivamente, los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero) y el demandante había ejercitado su derecho de cancelación al que Orange se opuso injustificadamente, sin estar incluido por otras entidades acreedoras.

Por su parte en la STS de 26 de abril de 2017 , la constancia de la actora en los dos ficheros de morosos donde fue incluida alcanzó los seis meses en uno de ellos y en el segundo cuando se dictó la sentencia de primera instancia alcanzaba ya veintidós meses, sin que exista constancia de que haya sido excluida del mismo. En cuanto a las vistas realizadas por distintas entidades fueron cuatro las consultoras de uno de ellos y tres en el otro, todas ellas entidades financieras o de servicios y suministros. La actora se puso en contacto con la entidad demandada para que se la excluyera de ambos registros sin obtener respuesta lo que obligó a intentarlo personalmente y solo en uno de los registros lo consiguió cancelar, sin haberlo conseguido respecto del otro. Sin estar incluida en dichos Registros por otras entidades acreedoras.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sánchez-Andrade Ucha, en representación de Oney Servicios Financieros EFC. SAU, contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO. DERECHO AL HONOR Nº 826/2016, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el único sentido de fijar la indemnización a abonar por la apelante a Dª Debora en la cantidad de 5.000 euros, confirmándose en cuanto al resto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.