Sentencia CIVIL Nº 434/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 819/2015 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 819/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 700/2013
Parte recurrente/Solicitante: Lourdes
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: ENRIQUE JOSE FERNÁNDEZ CARRASCO
Parte recurrida: Vanesa
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: JOSE-LUIS MALDONADO AGUILO
SENTENCIA Nº 434/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 12 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don Angel Manuel Merchan
Marcos actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 819/15,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2015 en el procedimiento Ordinario 700/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat en el que es recurrente Dña.
Lourdes y apelado Don Vanesa y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' 1º ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la representación de Dª Vanesa contra Dª Lourdes Y a) DECLARO EXTINGUIDA LA COMUNIDAD EXISTENTE SOBRE LA FINCA propiedad de ambas litigantes, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat, al tomo NUM003 , libro NUM002 de la sección 2ª folio NUM004 , finca nº NUM005 . b) CONDENO A Dª Lourdes a abonar a Dª Vanesa el importe de 50.376,19 euros más intereses legales desde la fecha de la demanda. A esta cantidad deberá sumarse los importes ( la mitad de los mismos) que en ejecución de sentencia se acrediten satisfechos or Dª Vanesa , como los gastos de comunidad . Se imponen las costas a la demandada. 2ª DESESTIMO LA RECONVENCIÓN , absolviendo a la demanda reconvencial Dª Vanesa , de las pretensiones deducidas con ella. Se imponen las costas a la demandante reconvencional.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Angel Manuel Merchan Marcos.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la representación de Dª Vanesa acción de extinción de condominio sobre la finca de la cual resulta copropietaria junto a su hermana Lourdes interesando asimismo la condena de su hermana a abonarle la cantidad de 50.376,19 €, más las cantidades que se devenguen por los conceptos reclamados en la demanda con detracción de las cantidades abonadas por la demandada más los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

La Sra. Lourdes como demandada, contestó allanándose en cuanto a la acción de división de la cosa común y oponiéndose al resto de las pretensiones de la actora, formulando asimismo demanda reconvencional solicitando se declare que es titular de un derecho de usufructo sobre la vivienda objeto de división así como que la Sra. Vanesa le adeuda la cantidad de 4.249,47 € por gastos de mantenimiento, inversión y acondicionamiento, 1.207,65 € por gastos de escalera, 861,41 € en concepto de seguro de hogar y 933,38 € en concepto de IBI. Finalmente, interesó que de declararse adeudada la cantidad reclamada por la actora se compense con la cantidad de 85.091,39 € que reclama en su demanda reconvencional. Todo ello con intereses y costas.

En fecha 15 de enero de 2015 se dictó sentencia que declaró extinguida la comunidad existente sobre la finca propiedad de ambas litigantes sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de L#Hospitalet de Llobregat y condenó a la Sra. Lourdes a abonar a Dª Vanesa el importe de 50.376,19 € más intereses legales desde la fecha de la demanda. A esta cantidad habrá que sumarse la mitad de los importes satisfechos por la demandante en concepto de IBI, seguro del hogar y cuotas hipotecarias. Y la totalidad de los importes que correspondiendo a Dª Lourdes haya satisfecho Dª Vanesa como los gastos de comunidad imponiendo las costas a la parte demandada. Asimismo, se desestimó la reconvención absolviendo a Dª Vanesa de las pretensiones deducidas contra ella con expresa imposición de costas a la demandante reconvencional.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Dª Lourdes al entender que la misma ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Interesa que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra que desestime la demanda principal y estime la demanda reconvencional.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Derecho de usufructo vitalicio.

En primer lugar la defensa de Dª Lourdes sostiene que las partes constituyeron un derecho real de usufructo sobre la vivienda sita en L'Hospitalet c/ DIRECCION000 nº NUM000 en su favor. En su recurso la parte recurrente defiende que este derecho real no se constituyó a título gratuito sino remunerado siendo el precio el reparto del precio de las rentas obtenidas con el alquiler de habitaciones de las viviendas. Afirma que este derecho real se constituyó con carácter vitalicio.

No compartimos estas conclusiones sino las alcanzadas por la juzgadora en primera instancia. En primer lugar porque la afirmación de que el derecho real de usufructo tenía carácter remuneratorio y no gratuito se ha introducido de forma novedosa en esta segunda instancia. Basta ver el hecho tercero de la demanda reconvencional en el cual se afirma que si bien inicialmente se convino el uso y disfrute de la vivienda como domicilio y residencia habitual de forma exclusiva a favor de mi mandante, por distintas razones entre las cuales estaría la enorme crisis económica, las partes decidieron introducir algunas modificaciones. Así, sin perjudicar en ningún caso el destino del inmueble como vivienda habitual de la Sra. Lourdes ni su derecho de usufructo, se decidió que dos habitaciones del mismo se destinarían a alquiler a terceros (...) Al final de la página y bajo el título 'gastos del usufructo' se explica cómo las partes pactaron que con el reparto de los frutos se liquidarían los gastos ocasionados por mitad. Tampoco en la audiencia previa se dijo nada al respecto.

Sin embargo, el recurrente cambia su versión en el recurso de apelación, con la evidente intención de sortear la exigencia de otorgamiento de escritura pública para la constitución de un derecho de usufructo gratuito sobre bien inmueble que expuso en la Sentencia la Juzgadora de 1ª instancia. Sólo por este motivo ya no nos podríamos pronunciar sobre la cuestión dado que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 , es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras, las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' .

Dicha doctrina resulta aplicable al sistema procesal vigente como se infiere de la Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso'.

Resumiendo, es a la vista de la Sentencia cuando para sortear las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora decide considerar el usufructo como remuneratorio. Y ello porque la jurisprudencia no admite la posibilidad de constituir un derecho real de usufructo sobre un inmueble mediante pacto verbal. Es un hecho indiscutible que las partes no constituyeron ningún derecho real de usufructo por escrito, ya sea privado o en documento público.

El derecho real de usufructo se encuentra regulado en los artículos 561-1 y ss del Código Civil Catalán (en adelante CCCat). El primero de estos preceptos nos da el concepto o definición legal: El usufructo es el derecho real de usar y gozar de bienes ajenos salvando su forma y sustancia, salvo que las leyes o el título de constitución establezcan otra cosa.

Ciertamente, el artículo 561-3 del CCCat señala que el usufructo puede constituirse por cualquier título a favor de una o diversas personas, simultánea o sucesivamente, sobre la totalidad o una parte de los bienes de una persona, sobre uno o más bienes determinados o sobre la totalidad o una parte de sus utilidades.

Pero la jurisprudencia es reiterada al exigir que la constitución gratuita de un derecho de usufructo está sometido a los requisitos de otorgamiento exigidos para ala donación. Por eso, y tratándose de un bien inmueble resultaría de aplicación el artículo 531-12 del CCCat : Las donaciones de bienes inmuebles solo son válidas si los donantes las hacen y los donatarios las aceptan en escritura pública. Pues bien, en el mismo sentido y según se deduce de las SSTS de 31 de julio de 1999 , y 3 de marzo de 1995 , cuya doctrina se cita en la más reciente de 11 de noviembre de 2010 y 22 de abril de 2013 , 7, la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación. Este gravamen o carga real establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles. Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi [voluntad de donar] del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007 , y 4 de mayo de 2009 , cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012 , y 30 de abril de 2012 ).

La Sentencia de 22 de abril de 2013 concluye reiterando que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez.

En consecuencia ninguna validez se podría otorgar al pacto verbal de constitución de usufructo gratuito.

Pero es que si entráramos en el fondo de la cuestión y analizáramos si se constituyó de forma onerosa el derecho de usufructo, el recurso debería ser igualmente desestimado. En modo alguno se puede considerar como remuneración a favor de una de las propietarias el rendimiento obtenido del alquiler de habitaciones de la propia vivienda que vendrían a ser los frutos que le corresponderían derivados del derecho de propiedad y no el precio por la presunta constitución de un derecho real a favor de su hermana. Resulta difícil hablar de contraprestación de un derecho respecto de los frutos del bien sobre el cual se ha constituido dicho derecho.

El hecho de que Lourdes sea la que viene disfrutando del uso del inmueble adquirido de forma conjunta con su hermana entra dentro de la normalidad y habitualidad en las relaciones familiares y no implica la existencia o constitución de un derecho real de usufructo. La propia Lourdes reconoció que siempre permitió el uso del inmueble por su hermana pero quería que fuera en igualdad de condiciones y que su hermana también tenía derecho al uso de la vivienda. Preguntada sobre sí este usufructo tenía un precio se limita a hablar de un acuerdo que no llegó a materializarse.



TERCERO.- Estado de cuentas entre las copropietarias.

Siguiendo a la resolución recurrida el punto de partida es que el inmueble fue comprado por ambas hermanas al 50 %, y que Dª Vanesa en ningún momento renunciara a su uso, bien obteniendo una rentabilidad con el alquiler de alguna habitación, bien con la intención de que pudiera ser utilizado por sus propios hijos compartimos sus conclusiones ya que la prueba obrante en Autos pone de manifiesto que no es cierto que ambas hermanas pagaran el 50 % del precio buscando la financiación o medios que estimaron convenientes.

La vivienda tuvo un coste de 294.000 € (doc. 1 de la demanda). Para financiar su precio ambas hermanas concertaron un préstamo con garantía hipotecaria sobre la referida vivienda en la misma fecha y por importe de 168.300 € (doc. 2). De este préstamo responden solidariamente, y esto es fundamental, ambas hermanas. Pero es que además, ha quedado acreditado que Dª Vanesa abonó 18.000 € en el momento de otorgar el contrato privado de compraventa en fecha 16/03/2006 y transfirió 135.000 € a la cuenta común de la entidad Bankinter vinculada al préstamo hipotecario (documentos 21 a 23 acompañados a la demanda).

La parte recurrente parte de una premisa falsa cual es que respecto de la cantidad de dinero objeto del préstamo hipotecario otorgado por Bankinter sólo resulta prestataria Dª Lourdes y que al haberse utilizado este importe para el pago de la compra del inmueble es ella la acreedora frente a su hermana. No es así a la vista de los términos de la escritura de préstamo hipotecario donde constan ambas como prestatarias y de la cuenta corriente donde se domicilian los pagos cotitularidad de ambas hermanas. Por eso respecto a Dª Vanesa se deben computar tanto las dos transferencias por importe de 18.000 y 135.000 € respectivamente como los ingresos que hizo en la referida cuenta por importe de 2.360,26 € (total 155.360,26 €), mientras que a Dª Lourdes sólo se le puede computar un importe de 54.607,88 € ( de pago de cuotas hipotecarias, IBI y seguro del hogar).

La cantidad recibida de Bankinter no puede ser computada sólo en beneficio de una de las copropietarias cuando son ambas las que responden frente a la entidad bancaria sin que frente a la misma puedan invocar un presunto pacto verbal, que por otro lado en ningún momento ha quedado acreditado. Basta ver como desde el mes de marzo de 2013 es la propia Dª Vanesa la que ha tenido que afrontar el pago de los recibos de la hipoteca (doc. 4 de la contestación a la reconvención y declaración de ambas partes en el acto de la vista). De este hecho es perfectamente consciente Dª Lourdes que en la vista puso de manifiesto como su intención es que Dª Vanesa le libere del préstamo hipotecario asumiendo la totalidad de la deuda. Reconoce que la cantidad reclamada en su demanda reconvencional lo es como respuesta a la cantidad que se le reclama. Es evidente que la pretensión debe ser desestimada porque el pago por Dª Lourdes no ha tenido lugar.

La recurrente reclamaba en su demanda reconvencional la diferencia del precio abonado entre ambas adquirentes por resultar Dª Lourdes beneficiaria de una bonificación. Son cantidades que han abonado ambas hermanas por separado tal y como exige la normativa tributaria por lo que no se alcanza a comprender qué se pretende compensar cuando la propia demandante reconvencional ha tenido un gasto inferior a su hermana. El resto de pagos por gastos de hipoteca tampoco pueden ser objeto de compensación porque tal y como reconoció Lourdes en su declaración el pago se llevó a cabo con el dinero obtenido por el préstamo hipotecario el cual como ya hemos dejado claro se otorgó a las dos partes.

Finalmente, se reproduce en esta instancia la reclamación contenida en la demanda reconvencional en concepto de gastos de mantenimiento de la vivienda por importe de 4.249,47 € y 1.207,65 € de gastos de escalera. Lo cierto es que ha quedado acreditado que antes de repartir el dinero obtenido del alquiler de las habitaciones Dª Lourdes deducía estos gastos por lo que ningún importe puede reclamar ahora a Dª Vanesa (así lo señaló en la vista).



CUARTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Lourdes contra la sentencia de 15 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de L#Hospitalet de Llobregat , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.