Sentencia CIVIL Nº 434/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1360/2015 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1360/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (UPAD)
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 905/2014
S E N T E N C I A Nº 434/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 905/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 (UPAD), a instancia de DOÑA Blanca , representada por el procurador D.
OSCAR MARTINEZ VEGA y dirigida por el letrado D. JOSE MANUEL VARGAS VARGAS, contra D. Diego
, representado por el procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA y dirigido por el letrado D. JORDI PAGÉS
CASANOVAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador D. Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de Dña. Blanca , contra D. Diego , imponiéndose las costas del proceso a la parte actora. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apel lada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Se recurre por la parte demandante la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas. En la demana iniciadora del proceso la Sra. Blanca solicitaba el cambio del sistema de guarda de las hijas comunes convenido al tiempo del divorcio (2011), que se estableció de forma compartida por periodos quincenales, alternándose los progenitores en el uso de la que había sido la vivienda familiar común, por razón del deterioro de la relación entre el padre y las hijas. En trámite de recurso reitera la pretensión, invocando error en la valoración de la prueba. Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- Prevé el art. 233.7 del Código Civil de Catalunya que las medidas establecidas en sentencia pueden ser modificadas si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, lo que exige, conforme a constante Jurisprudencia, que se justifique que las variaciones son sustanciales respecto de las consideradas en la sentencia que se pretende modificar; que se sustenten en hechos posteriores que no hubieran sido tomados en consideración ni podían ser previstos conforme al natural devenir de las cosas y finalmente, tratándose de pretensiones patrimoniales, partiendo del equilibrio entre posibilidad y necesidad, principio recogido en el art. 237.9 CCCat , que se acredite una alteración real de las posibilidades económicas de uno y otro cónyuge.

Los litigantes acordaron las medidas por las debían regirse tras el divorcio y lo convenido se aprobó por sentencia de 21 de diciembre de 2011 . En aquella ocasión convinieron un sistema de custodia compartida con casa Nido, de tal forma que las hijas permanecieran en todo caso en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000 , propiedad de ambos progenitores, y éstos se fueran turnando cada quince días en el cuidado de las hijas y en el uso de la vivienda.

Cuando se solicita la modificación de medidas, 3 años después del divorcio, la madre alega que la convivencia de las hijas con su padre se ha deteriorado, existiendo sucesos de cierta violencia entre el padre y las hijas y de cierto abandono. La sentencia considera que más allá del acierto en la forma de ejercer la guarda no se desprende una actitud negligente del padre en el cuidado de las hijas y se apoya en el informe del EATAF emitido el 16 de septiembre de 2015, que considera que ambos progenitores mantienen una relación funcional con las hijas y están implicadas en su cotidianeidad, si bien la madre tiene mayor sensibilidad hacia las particularidades y necesidades de Ana María y Filomena , pero que no las preserva del conflicto de los adultos y también expresa las peculiaridades evolutivas de Ana María y su afectación en la esfera escolar y de funcionamiento personal y social, que determinan dificultades en el padre para el manejo de las situaciones con la hija mayor.

En el recurso se insiste en las conclusiones del informe psicológico aportado con la demanda, que está fechado en octubre de 2014. Dicho informe no puede tomarse en mayor consideración que el realizado por el EATAF, tras entrevistarse con todos los miembros de la unidad familiar, ya que en él no se expresa en qué momento se realizó la entrevista con las hijas, que en todo caso debería ser un año antes, ni si fueron éstas o la madre quienes relataron los sucesos que incorpora y que en ningún caso incorpora entrevista alguna con el padre, como sí realizó el equipo del EATAF, por lo que las valoraciones que realiza sobre la figura paterna, no proceden de una evaluación directa por el profesional psicólogo, sino que únicamente exponen las percepciones de las hijas y de la madre, sustentándose además en un informe realizado por el mismo gabinete tres años antes.

Por otra parte, las niñas, cuando fueron exploradas en esta alzada sí manifestaron su deseo de permanecer continuadamente con su madre y expresaron que no se consideran debidamente atendidas cuando están con su padre, siendo destacable que no sólo sus quejas radicaban en cuestiones domésticas de orden, limpieza, horarios de comidas y organización familiar cuando están con su padre, sino también en una cierta desafección del padre hacia ellas y viceversa, siendo menos problemática la situación en la pequeña Filomena , que cumple con las expectativas de resultados académicos y se mantiene más neutral respecto del conflicto interparental, pero afectando notablemente a la mayor Ana María que se siente cuestionada y no comprendida por su padre, siendo que además la pequeña Filomena sufre por lo que ella considera unos malos modos de su padre en el trato con Ana María .

Ciertamente existe un conflicto de relación posiblemente porque el padre no tiene suficientes recursos para expresar los afectos y canalizar las emociones positivas hacia las hijas, y también se advierte que Ana María no tiene recursos propios suficientes para afrontar ese distinto modo de ser de su padre respecto de su madre, cuya actitud más comprensiva y estimulante se ha convertido en la medida de lo esperado.

La cuestión es que Ana María está próxima a cumplir los 17 años y que la desafección entre el padre y ella es cada vez mayor, por lo que la custodia compartida no está sirviendo para fortalecer la relación, sino para lo contrario y ello está comportando un desequilibrio emocional en ella y también en su hermana Filomena , con quien tiene un vínculo fraternal sólido, y esa conflictividad que vive quincenalmente trasciende a su correcta evolución y preparación para la vida adulta.

En consecuencia, atendiendo al principio del 'favor filii' que es el que debe presidir la toma de decisiones tanto por los progenitores, como por los Tribunales, como resulta del art. 211.6 del Código Civil de Catalunya y del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , se estima que la custodia compartida en este caso no está siendo positiva para el desarrollo de las hijas y procede establecer una custodia monoparental de la madre, a fin de garantizar el bienestar y el entorno adecuado que procure una mejor evolución hacia la vida adulta, con un amplio y flexible régimen de relación con el padre.



TERCERO.- El cambio de custodia comporta consecuencias en términos económicos. Por una parte, en cuanto al uso de la vivienda familiar, sobre la que ya no pesa carga hipotecaria, se atribuye a la madre por razón de estar al cuidado de las hijas de forma continuada ( art. 233.20.2 CCCat ) y hasta tanto las hijas alcancen la mayoría de edad. En segundo lugar, procede fijar una prestación alimenticia a favor de las hijas, que deberá abonar el Sr. Diego a la Sra. Blanca , dado que ésta atenderá directamente la cobertura de todas las necesidades de las hijas. En el presente caso, dado que el padre sólo percibe una prestación que no supera los 320 € al mes, pero no tiene gastos de vivienda, pues durante los periodos en que no ejercía la guarda vivía en el domicilio de sus padres, que el uso de la vivienda que debe ceder se contempla como contribución alimenticia ( art. 233.20.7 CCCat ) y que la madre tiene ingresos fijos, pero deberá asumir la totalidad de los gastos derivados del uso de la vivienda en los términos que establece el art. 233.23.2 CCCat procede establecerla en una cantidad mínima de 75 € mensuales por hija y fijar una contribución por mitad a los gastos extraordinarios.



CUARTO.- Lo dicho hasta ahora determina una estimación del recurso y con ello que no se impongan las costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Blanca contra la sentencia de 19 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 dictada en los autos de modificación de medidas nº 905/2014, en el que ha sido parte demandada y recurrida Diego y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar adoptamos las siguientes medidas, que se mantendrán en tanto las partes no establezcan otro de común acuerdo: 1. Se mantiene la potestad parental de ambos progenitores sobre Ana María y Filomena .

2. Se atribuye la guarda ordinaria de las hijas Ana María y Filomena a la madre, con quien convivirán de ordinario.

3. Se establece un sistema de relación del padre con sus hijas que se desarrolle dentro de parámetros de flexibilidad; respecto de Ana María , dada la edad de la misma, se deja a lo que en cada momento puedan establecer padre e hija, que al menos sea de un día en semana y respecto de Filomena será de fines de semana alternos, de sábado a las 10 de la mañana hasta las 20 de la tarde y de domingo de 10 a 20 horas, mientras el padre no tenga vivienda propia en la que las hijas tengan su propio espacio vital. Si el domicilio del padre permite la pernocta de las hijas los fines de semana se desarrollarán desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. Se distribuye entre ambos los periodos de estancias de las hijas durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano en los términos establecidos en el plan de parentalidad presentado por la Sra. Blanca como documento nº 5 de su demanda, que se aprueba en lo que no contradiga lo que aquí se dispone.

4. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , y del ajuar doméstico a la madre Sra. Blanca , en tanto ostente la guarda de las hijas. El padre deberá abandonar la misma y retirar todos sus objetos personales. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo de la Sra. Blanca , en tanto que beneficiaria del derecho de uso.

5. Se fija a cargo del padre una contribución mensual a los alimentos de sus hijas de 150 € (75€ al mes por hija), que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Blanca y se adecuará cada primero de año a las variaciones del IPC que, para el conjunto de Catalunya, publique el INE. Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de las hijas, entendiendo por tales los necesarios e imprevisibles y asimismo contribuirán por mitad a las actividades extraescolares que ambos hubieran podido convenir previamente.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.