Sentencia CIVIL Nº 434/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 459/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 459/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
Autos de: Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 444/2016
Apelante: D. Heraclio
Apelado: Dª María Inmaculada Y MINISTERIO
FISCAL
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S E N T E N C I A Nº 434
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo
la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en grado de apelación el proceso de
modificación de medidas nº 444/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en
virtud de recurso interpuesto por el demandante D. Heraclio , siendo parte apelada la demandada Dª María
Inmaculada y el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 7 de febrero de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Se desestima la demanda presentada por D. Heraclio , representado por la Procuradora Sra. ROSA MARIA DUQUE MORA, y asistido por el Letrado Sr. TEODORO JESÚS PÉREZ MOLINA, contra Dª . María Inmaculada , representada por la Procuradora Sra. PATRICIA HIERRO PAZOS, y asistida por el Letrado Sr. FRANCISCO LAGARES FERNÁNDEZ, manteniéndose, por ende, lo acordado respecto a la guarda y custodia de la menor Elisa , y respecto a la pensión de alimentos de la hija Enma , en la Sentencia de fecha 27-01-2010 dictada en el seno de los autos sobre medida de hijo no matrimonial seguidos ante este Juzgado nº 570-2009 .

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de apelación es la sentencia que desestima la pretensión de modificación de medidas hecha valer por el recurrente, pretensión que consistía en que se alterara el régimen de guarda y custodia sobre la hija menor de edad común Elisa , aparte de declarar extinguida la pensión ordinaria de alimentos establecida en su día para la hija ya mayor de edad, Enma , dada su independencia económica.

Sostiene la parte respecto a lo primero que la hija menor convive de modo estable con el demandante desde hace más de un año, y que su voluntad, tal como se deduce de la exploración practicada, es clara en cuanto a su deseo de permanecer en tal situación.

Y respecto a la pensión de alimentos, manifiesta que ha quedado acreditado que actualmente trabaja.



SEGUNDO.- Esta Sala hubo de señalar vista en la segunda instancia, no para la práctica de prueba, ya que no hubo ninguna nueva que considerar, sino para que las partes ilustraran al tribunal a fin de esclarecer ciertos hechos que podrían haber ocurrido desde el dictado de la sentencia de que se trata, partiendo del dato, desde luego poco edificante, de que la tramitación de la apelación se ha retrasado un año y seis meses, y siendo que esta clase de expedientes deben resolverse conforme con los hechos y circunstancias del momento en que recae la resolución, y no otros. Se partía de unas circunstancias fácticas ni siquiera negadas en la contestación, que eran las de que la hija menor de edad común ya residía por voluntad propia con el padre demandante en el momento de hacer valer éste el ejercicio de la acción, en el mes de junio de 2016, contando dicha menor, en el momento de hacerse la exploración, con una edad de 13 años. En la contestación a la demanda no se negaba siquiera ese dato, limitándose la parte sustancialmente a alegar que ese acto o decisión había sido poco meditado, perjudicial para la menor, y poniendo especial énfasis en la circunstancia de que el padre demandante no satisfacía la pensión ordinaria de alimentos de los hijos, razón por la cual había sido penalmente condenado.

Con el propósito, pues, de recibir alguna clase de dato o información sobre la situación actual de la relación entre la hija y la madre, y sobre la persistencia de la voluntad de la misma en permanecer en compañía de su padre, se celebró la vista, de la que podemos extraer las siguientes conclusiones: A) La parte apelante ratificó que la menor sigue en convivencia con su padre y por voluntad propia, cosa que la parte apelada no negó, reiterando los mismos argumentos ya expuestos con la aclaración de que, tal como se reseñaba al término del escrito de oposición a la apelación, hubo un procedimiento entablado para la ejecución de la resolución en materia de custodia, dando respuesta a una pretensión de la madre demandada y apelada en esta causa, en el que recayó un auto que mantuvo la vigencia del régimen de custodia establecido y ordenó su cumplimiento, auto que fue confirmado por esta misma Sala en el rollo de apelación 328/2017.

No obstante, nada se especificó que pudiera hacer pensar que la voluntad manifestada por parte de la menor, que alcanza ya en esta fecha más de 15 años, fuera otra distinta de aquella que ha dado como resultado la circunstancia de que convive de manera permanente y habitual con su padre desde hace más de dos años, que se mantiene en esa situación y que de hecho no parece intentar ni desear mantener contactos personales con su madre. El mismo resultado de la vista y de lo que en ella se alegó pone de manifiesto que no se ha continuado con las medidas de apremio que en su caso pudieran haberse dispuesto en la ejecución que dio origen a la apelación antes mencionada, como se deduce de que la resolución que le puso término lleva fecha de julio 2017, y que en este año siguiente no se pone de manifiesto ningún hecho que permita concluir que se ha hecho eficaz el régimen de custodia establecido y que la menor ha vuelto residir con su madre.

El auto dictado en el citado rollo de apelación se dictó sin perjuicio de eventual modificación de medidas, y no constan actuaciones de apremio posteriores tendentes a hacer eficaz su contenido.

B) De ello deducimos que esa voluntad, que en el acta de exploración de la menor viene claramente transcrita y con una serie de elementos, frases o manifestaciones que parecen indicar que la relación de la hija con su madre se ha deteriorado gravemente, no era objeto de un hecho circunstancial o pasajero, sino que se ha mantenido a lo largo del tiempo, merece una cierta atención y puede tener consecuencias, dada la actual edad de la hija.

C) Poco o nada podemos deducir de la falta de pago de pensión ordinaria de alimentos y de su influencia en lo aquí tratado, ya que tenemos que concluir que el apelante está prestando sostenimiento a la hija menor mediante alojamiento en su propio domicilio, y no consta que la misma se encuentre privada de los medios necesarios para su propio sustento. Tampoco sobre eso se hicieron manifestaciones de ninguna clase en la vista celebrada, ni de hecho existe alegación específica en la primera instancia, en la contestación o en juicio.

D) Se puso de manifiesto en su momento que la hija había perdido ciertos períodos de estudio o con había incurrido en abstinencia escolar, pero tampoco en la fecha en que se celebró la vista existe acreditación ni se ha corroborado que la menor haya abandonado definitivamente sus estudios, y que precisamente ese abandonó tenga alguna relación con su deseo de cambiar de residencia.

E) Por lo demás, es cosa sabida que la custodia no es más que una distribución de los períodos en que los hijos conviven con cada uno de sus padres, de manera que cuando se dispone que esa tarea se encomiende uno de ellos se entiende únicamente que se trata de dilucidar con quién ha de vivir de modo permanente o habitual, sin perjuicio de los períodos en que deba permanecer en compañía del otro. No se ha discutido que el ejercicio de la patria potestad de ambos progenitores sobre la hija debe ser conjunto y ordinario, por lo que, como decimos, la custodia o la guarda no se refiere sino a este aspecto prácticamente doméstico o residencial.

Visto lo razonado, y considerando por el Tribunal que la decisión de la hija y su edad, el tiempo transcurrido y el mantenimiento de su situación obedecen a algo más que un capricho o al deseo de instalarse en un lugar en el que la carencia de reglas o de disciplina paterna permita a la menor un régimen de vida que termine por serle perjudicial, sino más bien a un deterioro grave de las relaciones personales con su madre, y al deseo sincero de permanecer en compañía de su padre, la Sala entiende que debe alterarse en su régimen residencial y en consecuencia que se encomienden al padre las tareas de la guarda y custodia, autorizando pues a la menor residir con el de manera permanente y habitual.



TERCERO.- Se dispone que el régimen de estancias y visitas que deba desarrollarse entre Elisa y su madre, para no perder el contacto personal, sea a demanda de la hija, dada su edaD.

No se ha solicitado el demandante el establecimiento de un deber de pago de pensión de alimentos a cargo de la demandada, razón por la cual no debe tampoco disponerse el mismo. En todo caso, se mantiene el ejercicio conjunto y ordinario de la patria potestaD.

Se declara extinguido el deber de pago del actor a la demandada para sostenimiento ordinario de la citada hija Elisa , ya que se hará cargo de su manutención mediante alojamiento en su mismo domicilio.



CUARTO.- Respecto a la extinción de la pensión ordinaria establecida para contribuir a los gastos ordinarios de la hija de que se trata, Enma (nacida el NUM000 de 1999) se constata por la sala que la misma no era mayor de edad en el momento de interponerse la demanda, sino que tenía 17 años. La modificación debe atender precisamente a las circunstancias del momento que se hace ejercicio de la acción cuando se trata de alterar los deberes económicos derivados de una situación de separación o divorcio, a diferencia de lo que ocurre precisamente con el aspecto personal relativo a estancias y visitas o régimen de custodia que debe atender fundamentalmente a otros hechos posteriores que puede ser de especial relevancia, y siempre a fin de no tomar una determinación que esté incompleta falta de relación con los hechos presentes. En todo caso la mera afirmación del recurrente de que trabaja, sin explicar qué pruebas soportan tal alegato, y sin contrariar lo que la sentencia afirma sobre la continuidad de los estudios (como se certifica al folio 84) impide considerar que exista un error en la valoración de la prueba. En consecuencia se mantiene la decisión de desestimar la petición de extinción de la pensión de la hija mayor de edaD.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 , que se REVOCA PARCIALMENTE, para estimar ahora en parte la demanda, y encomendar al demandante la tarea de custodia de su hija Elisa , que deberá residir con él de modo permanente y habitual, sin perjuicio del ejercicio conjunto y ordinario de la patria potestaD. Sin condena en costas a las partes en ninguna de las dos instancias, y con restitución del depósito constituido.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.