Sentencia CIVIL Nº 434/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2735/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 2735/17 -I
AUTOS Nº 1169/07
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 10 de Julio de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1169/07,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla, promovidos por Dª Zaira , D. Roberto y Dª
María Virtudes , representados por la Procuradora Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez, Dª Alejandra , representada
por el Procurador Don Jesús Tortajada Sánchez, contra Dª Apolonia representada por el Procurador D.
Enrique Morón García, D. Jose Pablo , representado por el Procurador D. Alfonso Escobar Primo y Dª
Celestina representada por el Procurador Don Francisco de Paula Ruiz Crespo; autos venidos a conocimiento
de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo , representado por el
Procurador D. Alfonso Escobar Primo, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 9 de Noviembre
de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que desestimando la oposición formulada por el Procurador Sr. Tortajada Sánchez, en nombre y representación de DÑA. Alejandra , y estimando parcialmente la oposición formulada por el Procurador Sr. Escobar Primo, en nombre y representación de D. Jose Pablo , a las operaciones particionales realizadas, debo DECLARAR Y DECLARO aprobadas definitivamente las operaciones divisorias y particiones contenidas en el cuaderno particional elaborado por el Contador-Partidor don Pablo Jesús y aportado a las actuaciones el 25 de noviembre de 2015, con las únicas modificaciones siguientes: Se elimina, en el apartado 4.-A.III, página 7, del Cuaderno Particional la referencia a la adjudicación de los frutos y rentas de la oficina de farmacia producidos con posterioridad al fallecimiento del causante, que habrán de determinarse y liquidarse en procedimiento aparte, no formando parte del haber hereditario.

Se elimina, en el apartado 6. Adjudicaciones, punto 7, del Cuaderno Particional, la referencia al régimen relativo a la extinción del condominio, rigiendo en esta materia lo dispuesto en los artículos 400 y ss del Código Civil .

Todo lo anterior sin hacer imposición de costas.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO. Pese a que, tras el fallecimiento de Don Aureliano , estuvieron de acuerdo todos sus herederos en atribuir a uno de ellos, Don Jose Pablo , el pleno dominio del bien más importante de la herencia, como era la oficina de farmacia que aquél había regentado en la Plaza Mayor de la localidad de Pilas, al ser éste el único de ellos que tenía el título de farmacéutico, lo que llevaron a cabo mediante documento privado de 30 de noviembre de 1993, disponiendo en éste que, en el momento de la formalización de la partición, le sería adjudicada, compensando en metálico, al resto de herederos, el exceso de adjudicación, sin embargo, en el cuaderno particional que, veintitrés años después, formuló Don Pablo Jesús , el contador partidor designado en el procedimiento de división judicial de las herencia de Don Aureliano y de su esposa Doña Paloma , de que el presente rollo dimana, al que se llegó a falta de acuerdo entre los herederos, en lugar de esa adjudicación directa de la oficina de farmacia, se dispuso, en favor de Don Jose Pablo , la concesión de un derecho de adquisición preferente de ella, que, caso de no ejercitarlo en el plazo de seis meses, compensando en metálico a sus coherederos, en unidad de acto, el exceso de adjudicación, se vendería a terceras personas, a través de una entidad especializada, y ello como solución que el contador partidor estimó más respetuosa con los derechos de todos los herederos, al haber sobrevenido la circunstancia de haber sido declarado aquél en situación de concurso de acreedores, con lo que no podrá hacer frente al pago de dichas compensaciones, debiendo someterse sus coherederos, para su cobro, a las reglas del procedimiento concursal.

Formulada oposición al cuaderno particional y seguido el trámite correspondiente, recayó la sentencia que es objeto de esta alzada que acordó su aprobación, con determinadas modificaciones, al coincidir el juzgador 'a quo' con el partidor contador en que la solución que adopta con relación a la oficina de farmacia es la más equitativa para todos los coherederos.



SEGUNDO. Pues bien, recurrida en apelación dicha resolución y tras examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, este tribunal discrepa, abiertamente, de ella, considerando que, no obstante esas circunstancias sobrevenidas, al haberse demorado durante tantos años la práctica de la partición, no es esa la solución jurídicamente procedente, teniendo en cuenta el tenor y la fuerza obligatoria del documento privado antes referido, en el cual los herederos acordaron, literalmente: 'Primero. Reconocer a Don Jose Pablo el pleno dominio sobre la oficina de farmacia sita en la Plaza Mayor, número 4, de Pilas (Sevilla), de la que era titular su padre, Don Aureliano '; y 'Segundo. Convenir en que, cuando los reunidos consideren conveniente y oportuno formalizar y protocolizar el cuaderno particional correspondiente, en este se atribuya a Don Jose Pablo , en pago de su haber hereditario, la oficina de farmacia, cuyo pleno dominio se le reconoce ya en este convenio privado, previo a la partición, quien deberá compensar debidamente a los restantes coherederos, si el valor de la oficina de farmacia que se le atribuye excediera del que, por su haber hereditario, le correspondiese en el momento de protocolizase la partición '.



TERCERO. Y es que, en dicho documento, se atribuyó la propiedad de la oficina de farmacia a Don Jose Pablo y, no solo en el aspecto relativo a la concesión administrativa, o de manera interina o provisional, ante la perentoriedad de que, en otro caso, podría perderse, sino en su más amplio sentido, su ' pleno dominio', y de una manera definitiva, desde el momento mismo en que fue suscrito por todos los herederos, el día 30 de noviembre de 1.993, sin esperar a un momento posterior, y, de hecho, la ha venido explotando, desde entonces, como de su exclusiva propiedad, aunque se acordara también que, sin perjuicio de ello y en el momento de formalizarse la partición, se incluiría en ésta, tal y como se hizo en el procedimiento de que el presente rollo dimana, incluyéndola en el inventario de bienes de la herencia, a los efectos de la valoración global del causal relicto y de las distintas hijuelas resultantes, determinando las cantidades en metálico que, por el exceso que suponía la adjudicación de la farmacia, corresponderían al resto de los herederos.

Y, precisamente, como consecuencia del tenor y fuerza obligatoria de dicho documento, en el procedimiento seguido como consecuencia de la declaración de concurso de Don Jose Pablo , como consta suficientemente acreditado, se acordó la inclusión de la oficina de farmacia, tanto en la relación de bienes de la masa activa del concurso integrante del informe provisional de la Administración Concursal, como en la relación de bienes comprendida en los textos definitivos de ésta, sin que tal inclusión fuera objeto de corrección por sentencia alguna recaída en el correspondiente incidente concursal que pudieran haber entablado los coherederos, sin perjuicio de reconocerse a éstos, en dichos documentos, un crédito contingente por el exceso de adjudicación que supone la oficina de farmacia.



CUARTO. Y, no pudiendo interpretarse de otra manera el documento de 30 de noviembre de 1.993, está claro que va en contra de la unánime voluntad de los coherederos, en él manifestada, el hecho de que, en vez de reconocerse esa adjudicación directa, ya producida desde un primer momento, en cambio, en el cuaderno particional, únicamente se atribuya a Don Jose Pablo un derecho de adquisición preferente, y se acuerde que, caso de no ejercitarlo en determinado plazo, con entrega, en unidad de acto, del metálico correspondiente al exceso de adjudicación que supone la farmacia, se proceda a su venta a terceras personas, a través de una entidad especializada. Y es que la solución propuesta tiene el contrasentido de reconocer un simple un derecho de adquisición preferente a quien ya es propietario del bien de que se trata y que, caso de no acceder a ejercitarlo en determinado plazo, se proceda, contra su voluntad, a su venta a terceras personas.



QUINTO. Por otra parte, el documento en cuestión, que suscribieron, en su día, todos los herederos, incluida la esposa del farmacéutico fallecido, no deja de ser en sí una verdadera y propia partición entre herederos, aunque sea parcial, por la que se dispuso la adjudicación de uno de los bienes de la herencia, el más importante de ellos, que, como tal y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.058 del Código Civil, es perfectamente válida y eficaz, al no necesitar de formalidad alguna y poder acordar los herederos, estando de acuerdo, cuanto les plazca, aún, incluso, prescindiendo de las disposiciones del causante de la herencia, partición parcial que, además, se vio cumplida con la entrega de la farmacia objeto de la misma, que, desde entonces ha venido explotando en exclusiva el heredero al que le fue adjudicada.

Y, como puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2.008, citada por la parte apelante, no hay obstáculo para que esa partición parcial entre herederos concurra con la partición efectuada, después, por el contador partidor designado en el procedimiento de división de herencia, con relación al resto de los bienes que integran el haber hereditario.

Esa partición parcial, con una evidente naturaleza contractual, obliga a los coherederos, que no pueden desconocerla, ahora, si no es con infracción de los preceptos del Código Civil relativos a la fuerza obligatoria que tienen los contratos entre quienes los suscribieron, así como de la doctrina de los actos propios.

Y obligaba también al contador partidor designado en el procedimiento de división de herencia, cuya intervención, al igual que la del contador partidor designado por el testador, se prevé con un carácter subsidiario o supletorio, para el supuesto de falta de acuerdo unánime entre los herederos, de modo, que habiendo acuerdo sobre la adjudicación de la farmacia, que ya, desde el año 1993, se llevó a la práctica, tal acuerdo se debió haber respetado en el correspondiente cuaderno particional que completa la partición hereditaria, lo que nos lleva a concluir que procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación parcial de la sentencia de instancia, a fin de que se reformule el cuaderno particional para que, partiendo del documento en cuestión, se atribuya a Don Jose Pablo la propiedad de la oficina de farmacia, con las compensaciones que por ello procedan en favor de sus coherederos.



SEXTO. En favor de la solución propuesta por el contador partidor y que aprobó la sentencia de instancia, se alega el hecho de que, de no ser acogida y al encontrase Don Jose Pablo en situación de concurso de acreedores, sus coherederos corren el peligro de no poder cobrar los créditos que les corresponden en compensación por el exceso de adjudicación que supone la farmacia, y que, teniendo en cuenta esas circunstancias sobrevenidas, habría motivos suficientes para, en aplicación de la doctrina de la cláusula sobreentendida ' rebus sic stantibus', modificar los términos del acuerdo al que se llegó en el documento en cuestión, reconociendo a Don Jose Pablo un derecho de adquisición preferente sobre la farmacia, y no la propiedad de la misma.

Pero tales alegaciones no son de recibo, pues, aun siendo cierto ese peligro, al merecer esos créditos, por la relación de parentesco con el concursado, la calificación de créditos subordinados, lo que supone que se paguen en último lugar y si queda dinero, ello es algo que, en no poca medida, han propiciado también los propios coherederos, al demorar, injustificadamente, durante tanto tiempo, a falta de acuerdo, la presentación de la solicitud del procedimiento de división de herencia, y que, aun siendo muy lamentable, no puede alterar la realidad y fuerza obligatoria del acuerdo entre coherederos suscrito en el documento de que se trata, que, además de obligar a éstos, necesariamente ha de servir de punto de partida en la redacción del cuaderno particional, que, por ello, debe de ser rectificado.

Por otra parte, la doctrina de la cláusula ' rebus sic stantibus', que no tiene reflejo legal alguno, tan solo es admitida por la jurisprudencia de una manera muy cautelosa y restrictiva, exigiendo una serie de requisitos que no se da en este caso, y, entre ellos, que se trate de un contrato de tracto sucesivo o de muy larga duración, en el curso del cual acontezcan circunstancias radicalmente imprevisibles, que determinen una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, en las prestaciones de las partes contratantes, y la parte perjudicada no haya podido corregir esa desproporción con los medios a su alcance.

Y es que, en este caso, la partición parcial que se llevó a cabo con la adjudicación de la oficina de farmacia pudo ir seguida, desde un primer momento, sin solución de continuidad, con la partición relativa a los demás bienes y la determinación de las compensaciones que, por aquélla adjudicación, correspondían al resto de coherederos, con lo que se habría evitado las consecuencias derivadas de la posterior declaración de concurso de acreedores de Don Jose Pablo , lo que tampoco puede decirse que fuera algo completamente imprevisible.

SEPTIMO. Se aduce también en favor de la solución que adopta el acuerdo particional la facultad que, tratándose de una cosa que sea indivisible o que desmerezca mucho por la división, reconoce a cualquier heredero el párrafo segundo del artículo 1.062 del Código Civil, de obviar que se adjudique a uno solo de ellos, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, con la sola petición de que se proceda a su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, pero, sin embargo, dicho precepto resulta inaplicable en este caso, ni siquiera por analogía, al existir un acuerdo unánime entre los coherederos, que resulta obligatorio, acerca de la adjudicación a uno de ellos del bien de que se trata y la correspondiente compensación en metálico al resto de ellos.

Y, en defensa de la exigencia que establece el cuaderno particional de que, en el supuesto de ejercitar Don Jose Pablo el derecho de adquisición preferente, abone, en unidad de acto, la compensación en metálico que corresponde al resto de herederos por el exceso de adjudicación, se dice que tal exigencia es algo que ya establecía el propio documento privado de 30 de noviembre de 1.993, pero, sin embargo, después de su examen, no puede deducirse tal conclusión, ya que lo que en el mismo se dice es que Don Jose Pablo ' deberá compensar debidamente a los restantes coherederos, si el valor de la oficina de farmacia que se le atribuye excediera del que, por su haber hereditario, le correspondiese en el momento de protocolizarse la partición'.

OCTAVO. Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocando, en parte, la sentencia de instancia, ordenar que se reformule el cuaderno particional presentado por el contador partidor Don Pablo Jesús , para que, partiendo del documento privado de 30 de noviembre de 1.993, se atribuya a Don Jose Pablo la plena propiedad de la oficina de farmacia, con las compensaciones en dinero que, por ello, procedan en favor de sus coherederos; confirmando los demás extremos de dicha resolución, incluido el relativo a la no imposición del pago de las costas causadas en la primera instancia, por las mismas razones que en ella se adujeron y, especialmente, la existencia de serias dudas de derecho que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, autorizan tal pronunciamiento.

NOVENO. Y dado el signo de la presente resolución y conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la misma ley, tampoco procede hacer imposición del pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos, parcialmente, la sentencia que, con fecha 9 de noviembre de 2.016, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad, en los autos de división judicial de las herencias de Don Aureliano y su esposa Doña Paloma , de que el presente rollo dimana, a fin de que se proceda a la reformulación del cuaderno particional presentado por el contador partidor designado, Don Pablo Jesús , de modo que, partiendo del documento privado de 30 de noviembre de 1.993, que, en su día, suscribieron los coherederos, se atribuya a Don Jose Pablo la plena propiedad de la oficina de farmacia sita en la Plaza Mayor de la localidad de Pilas, determinándose las compensaciones en dinero que procedan, por ello, en favor del resto de coherederos; confirmando los demás extremos de dicha resolución y sin que se haga imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-