Sentencia CIVIL Nº 434/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 325/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000434/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados:
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº325/2018
, derivado del Procedimiento Ordinario nº 439/2016 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17
DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , el/la demandado-a , BANCO SANTANDER S.A., representado/a
por el/la Procurador/a D/Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MANUEL
MUÑOZ GARCÍA- LIÑÁN, y parte apelada , el/la demandante . GUARDA CHICA, S.L., representado/a por
el/la Procurador/a D/Dª CARLOS BERDEJO GRACIAN y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª LUIS NOVEL
PERUGA.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 8 de marzo de 2018 el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 439/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo la demanda interpuesta por Guarda chica, S.L. frente a Banco de Santander, S.A. y condeno a la demandada a que pague a la actora la suma de CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y GRES EUROS Y TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (48.773,37 euros), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial, con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada Banco de Santander, S.A. se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



CUARTO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Desestimada la acción principal, destinada a la declaración de nulidad de la contratación del producto financiero por error en el consentimiento del cliente bancario, aquí la mercantil demandante 'Guarda Chica, S.L.', se estimará no obstante la acción subsidiaria en la apreciación de un incumplimiento contractual del que ha derivado un perjuicio.

Recurre la entidad bancaria. Defiende dos cosas. Una que hay un error jurídico, y otra que hay un error en la valoración de la prueba. Una y otra se mezclan de un manera algo confusa en el motivo único del recurso.



SEGUNDO .- El error jurídico encontraría su apoyo en que afectando los deberes de información que se dicen incumplidos a la fase precontractual, su operatividad debe limitarse a la esfera de la formación del consentimiento del cliente, de suerte que rechazada la acción de nulidad por error en ese consentimiento no es jurídicamente admisible que el incumplimiento del deber de información funde una acción indemnizatoria ex - art 1102 C. Civil .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto en sentido contrario al que defiende el recurrente y ha admitido que el incumplimiento de los deberes de información pueda fundar la acción resarcitoria por incumplimiento contractual. Se rechaza que funde una resolución por incumplimiento. Pero no la acción resarcitoria.

En este sentido la STS de 20/07/2017 (rec.2909/2014 ), estimó el motivo del recurso basado en el '...desconocimiento de la jurisprudencia de esta sala con cita de las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 244/2013 , de 218 de abril, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1101 del Código Civil en relación con los artículos 255 y 256 del Código de Comercio , relativos al contrato de comisión mercantil y con relación al artículo 79 bis de la LMV y su desarrollo en el artículo 64 del RD 217/2008 . Solicita que la sala declare que se ha infringido su doctrina al resultar relevante en este tipo de acción la conducta de la demandada en cuanto exigible la responsabilidad procedente de negligencia, siendo susceptible su examen de forma separada a la acción de nulidad por error en el consentimiento.' Y la posterior STS de 13 de septiembre de 2017 razonará que '...en la anterior Sentencia 244/2013, de 19 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigible al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Letman Brothers adquiridas. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo ( o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

TERCERO .- No existiendo, conforme a la mencionada jurisprudencia, el error jurídico, la cuestión se centraría en si ha existido una errónea valoración de la prueba, dado que en el sentir de la recurrente, la testifical practicada y el propio contrato desvelan la puesta a disposición del cliente la información necesaria para la adecuada comprensión del producto por el cliente.



CUARTO .- El deber de información en la contratación de productos financieros.

La doctrina jurisprudencial sobre el deber de información en la contratación de productos financieros complejos a clientes minoristas desarrollado en particular sobre las permutas financieras, ha destacado el origen de la necesidad de esa información precontractual, a saber que en atención la asimétrica posición que tienen ambas partes en la contratación de un producto diseñado por el emisor, entidad financiera con poderosos medios de previsión y cálculo financiero, lo que solo es compensable, en alguna medida, con unas exquisitas exigencias de información previa, concebidas además con deberes de resultado, en el sentido de que el comercializador debe asegurarse que el minorista comprende la operatividad del producto y, en particular, los riesgos asociados a los mismos.

La jurisprudencia del TS ha precisado, a propósito de la contratación de productos financieros, tanto antes como después de la incorporación de la normativa MIFID al efecto español, esa asimetría existente en este tipo de contratos, lo que imponía a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les podía comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la actuación de este tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué formación concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, ni que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco en la que se afirmaba que el cliente se había asesorado por su cuenta y eximía al banco de informarle adecuadamente.

Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, y que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y en lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del propio contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, siendo precisa, por el contrario, una actividad complementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 43/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ). En cuanto al coste de cancelación, se ha precisado que la mera referencia contractual a su determinación según precios de mercado es insuficiente, por falta de concreción del mismo y por no impedir que el cliente se vea sorprendido por dicho coste ( sentencias 594/2016, de 5 de octubre , 138/2017, de 1 de marzo y 179/2017, de 13 de marzo ).Y en particular la STS de 07/06/2017, rec.2536/2014 .



QUINTO .- Ya en fin defenderá la entidad recurrente que sí se prestó la necesaria información, lo que funda en los testimonios de la Sra. Mercedes y del contable de la demandante.

Revisados los testimonios vertidos en el juicio los mismos no desvelan lo que se defiende en el recurso.

En primer lugar es de recordar que la información, a facilitar al cliente, está constituida por un conjunto de comportamientos que deben quedar documentados, advirtiendo la jurisprudencia ( STS 12/01/2015, rec.

2290/2012 ) que no se puede fundar la prueba en el testimonio de un empleado de la entidad.

No es tampoco prueba el contenido contractual ni las previsiones recogidas en el mismo. Y no es suficiente la genérica formación empresarial del cliente ( STS 27/01/2016, rec. 717/2016 ).

Razonamientos que fatalmente han de conducir a la desestimación del recurso.



SEXTO .- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 398 y 394 Lec .) VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza , recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 439/2016, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo: Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.