Sentencia CIVIL Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1241/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001241/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001249/2014

SENTENCIA Nº 434/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

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En ELCHE, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1249/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Constructora Callosina, SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Amelia Beltrán Ferrer y dirigida por el Letrado Sr. Cayetano Sánchez Butrón, y como apelada Construcciones Galysan, SL, representada por el Procurador Sr. José Luis Vera Saura y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Almarcha Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31 de Julio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Vera Saura, en representación de la mercantil CONSTRUCCIONES GALISAN S.L, frente a la mercantil CONSTRUCTORA CALLOSINA S.A, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar a la demandante la cantidad de ciento noventa y cinco mil setecientos ochenta y dos euros con ochenta céntimos (195.782, 80.-€), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Que estimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amelia Beltrán Ferrer, en representación de la mercantil CONSTRUCTORA CALLOSINA S.A, frente a la mercantil CONSTRUCCIONES GALISAN S.L, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar a la demandante la cantidad de setecientos diecisiete euros con setenta y tres céntimos(717, 73.-€.), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Constructora Callosina, SA en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1241/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de Julio de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Respecto a la valoración de la prueba pericial dice STS de 14 de octubre de 2010 que: ' En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica.'.

Además como recuerda la STS de 28 de noviembre de 2011: 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.'.

Y la STS de 29 de mayo de 2014 que: 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...todo ello teniendo en cuenta que esta Sala - STS 14 de marzo 2013- con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001; 8 febrero 2002; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992; 28 junio 2001; 19 junio y 19 julio 2002; 21 y 28 febrero 2003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001).'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación que es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

Aquí ninguno de esos vicios de valoración concurren, pues se comparan los informes relacionándose con la demás prueba practicada, que expresamente se reseña por el tribunal de instancia, y se resuelve en función de la mayor convicción que para cada controversia se considera. A mayor abundamiento, se observa cierta conexión por parte del perito Sr. Federico, con la demandada ya desde diciembre de 2012, cual se infiere del informe obrante al folio 335, del tomo III.

En definitiva, en este caso, del examen de la prolija y pormenorizadamente motivada resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende, salvo en el particular al que luego nos referiremos.

Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente interpretación de la convención, argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Únicamente añadiremosque:

-En cuanto a la incongruencia omisiva que se denuncia, el artículo 215.2 LEC, otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003). De todas formas resulta que la que incumplió el contrato fue precisamente la reconviniente y puede decirse que ya estaba extrajudicialmente resuelto.

-En cuanto a la cláusula penal, vista la relevante ampliación de la obra, como recuerda la STS de 13 de julio de 2011, ' Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado, y consecuentemente la cláusula penal prevista al efecto.'. O la STS de 5 de diciembre de 2007 ' como señaló, entre otras, la Sentencia de 27 de febrero de 2002 , 'siendo cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, y ello da lugar a que no pueda aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, esto sólo es así 'en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obrao por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total.'.

-Respecto a los gastos por reparaciones de vidrios exteriores, el tribunal de instancia razona que esos daños no se deben porque han sido pagados por la aseguradora.

Como recuerda la STS de 23 de marzo de 2001 ' La sentencia recurrida, al haber descontado de la obligación que reconoce sobre la demandada la cantidad que la demandante ha percibido de su aseguradora a causa del impago de la demandada, está introduciendo en la relación contractual de seguro y sus consecuencias un beneficiario, cual es el deudor del asegurado, que es tercero en la misma, es ajeno a ella, y a costa del cual no se produce enriquecimiento alguno porque no haría más que pagar lo que debe, sin que de ello vaya a eximirle el hecho del pago por parte de la aseguradora, tal como se ve en aquel art. 72 EDL1980/4219, ya que su deuda permanece hasta su extinción por pago o reintegro, por prescripción o condonación.'.

Pero en este caso, la asegurada no es la promotora recurrente, sino la Escuela Infantil La Monsina S.L., sin que tampoco conste que nadie le haya reclamado a la apelante el coste de esa reparación, luego efectivamente carece de legitimación activa para esta pretensión.

En cuanto al particular al que antes hemos hecho referencia: los honorarios del ingeniero don Germán, diremos lo siguiente:

Aunque ciertamente dichos honorarios corresponde abonarlos a la propiedad, conforme a lo contratado, una cosa es esto y otra que pueda producirse un doble pago, que es el supuesto que nos ocupa cuando resulta que la propiedad es la que ha pagado directamente dichos gastos (así se desprende del informe pericial aportado con la contestación en relación con las facturas que acreditan el pago) y de contrario se incluyen en la correspondiente certificación, por lo que debe estimarse en este particular la reconvención y añadir las partidas por cuantía de 981, 05 euros y de 1.540, 27 euros.

Se estima parcialmente el recurso de apelación

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación y además por existir dudas relevantes de hecho en cuanto a la imputabilidad de los daños y a la aplicabilidad de la cláusula penal, vista la argumentación del propio recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCTORA CALLOSINA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de fecha 31 de julio de 2018, que revocamos parcialmente únicamente en el particular de la cuantía de la condena establecida en la reconvención que elevamos a la suma de 3.239, 05 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de la sentencia de instancia. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. No se hace especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.